行政赔偿论文

浅析我国的行政赔偿法律制度

甘肃政法学院 法学院 郭 许

【内容摘要】 随着行政诉讼法、国家赔偿法的颁布实施,我国的行政赔偿制度逐步建立起来了,但法律不能仅仅停留在理论层面上,最关键的还是对现实问题的解决;而我国的行政赔偿制度不仅在理论上还不够成熟完善,而且在实际的操作上还存在诸多的问题。本文就此谈了自己的一些粗浅看法,并就行政赔偿制度建立的法理基础及其行政赔偿制度的完善作了一定的探讨。

【关键词】行政赔偿 问题 完善

Analysis of the legal system of administrative compensation

Guo Xu

Abstract：With the Administrative Procedure Law, the State Compensation Law was promulgated, our administrative compensation systems have been gradually established, but the law can not just stop at the theoretical level, the most critical of the practical problem; but China's administrative compensation system is not only perfect in theory, not mature enough, and in actual operation, many problems still exist. This article talked about some of their own this superficial view of the executive compensation system was established on the significance of the compensation system and its administration made some extent.

Key words：Executive Compensation; Problem;Perfect

建立完善的行政赔偿法律制度，以便让受到国家机关或代表国家执法的公职人员在执行公务中所侵害的公民、组织或单位的合法权益能够及时得到充分的救济，同时也保证各级国家机关不致因实施了侵权行为而影响其正常的运转，更好地体现“公平”、“正义”、“和谐”的基本社会价值取向，是坚持依法行政，建设社会主义法制国家，构建社会主义和谐社会的重要因素。

一、行政赔偿法律制度概述

行政赔偿是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中，因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成了损害，而由国家进行赔偿的法律行为[1]。它是国家赔偿制度的重要组成部分，是建设法治国家、依法行政的必然产物。但是，从世界范围内看，这一制度的发展是不平衡的，有的国家早在19世纪后期就确立了，有的国家则到20世纪中后期才开始逐步建立。我国的行政赔偿制度尽管确立得比较早，即在1954年宪法中就确认，公民“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有取得赔偿的权利”，但是，我国有关行政赔偿法律制度的建设，只是在实行改革开放政策后最近的二十多年里才取得了重大进展。从《民法通则》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》，到国务院“关于大力推进依法行政的实施意见”中关于行政赔偿的各项规定,可以说，在短短二十多年中先后颁布实施的上述法律，使我国在当代立法体系上逐步完成了行政赔偿法律制度从法律理念到法律的初步规定直到在法律上具备可诉性和操作性的过渡。就目前而言，我国立法已经在实体上、程序上构建了相对完整的行政赔偿法律制度。特别是国家赔

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偿法，对于保障公民的人身权利和财产权利，促进国家机关及其工作人员依法行政，加强社会主义民主法制建设，平衡公权与私权的关系，维护社会稳定，发挥了重要作用[2]。但是，随着社会的发展进步，特别是近十多年来，我国国民经济高速发展，人们的民主法律意识不断提高，对权利的保护和民主法制建设等问题的关注程度也越来越高；而国家赔偿法的不足也愈发显现出来，社会各界要求修改完善国家赔偿法的呼声不断。如果没有完善的国家赔偿制度来调整，公民的合法权益受到非法侵害无法通过正常的法律途径得到公正、合理、及时的解决，合法权益没有法律保障，侵害行为得不到应有的惩罚，被侵害的利益得不到救济，是难以真正建立公正、平等的社会主义市场经济体制，构建社会主义和谐社会的。

二、行政赔偿的法理基础

我国建立行政赔偿的法律制度，有着丰富的法理基础。 首先，是对马克思列宁主义有关国家学说的丰富和发展。马克思列宁主义国家学说的最重要论述，是指出国家是阶级斗争的工具，是统治阶级镇压被统治阶级的本质。马克思列宁甚至指出，社会主义和资本主义在根本上是不可调和的，无产阶级武装斗争是实现社会主义的唯一道路。但社会主义发展到二十世纪晚期的时候，马列主义国家学说在得到了发展。我们认为，社会主义和资本主义是可以和平共处的，国家不仅仅只是阶级斗争和阶级统治的工具，国家还有广泛的社会管理职能，在完善社会管理职能方面，特别是在加强法制建设和依法治国方面，社会主义国家和资本主义国家有共同的使命并且有很多可以互相借鉴的地方。在以阶级斗争方式维护无产阶级政权的同时，如何加强社会管理职能特别是在依法治国、监督行政行为的具体实施、减少行政权力在实施过程中对公民合法利益的损害，以及行政行为违法实施而造成了行政相对方合法利益损害时如何进行法律救济，是马列主义国家学说必须面对的新问题。

其次，建立行政赔偿法律制度，维护了我国现行宪法关于“一切权力属于人民”的行政权力来源的法理基础。我国在二十世纪初推翻了封建主义的政治统治，但封建主义的思想余毒并没有伴随着政治统治的崩溃而在意识形态的上层建筑中彻底消失。中国社会长期以来是个官本位国家，“学而优则仕” ，读书当官、当官有权、有权就有一切，这些封建思想对中国人的思维相当严重。反映在政治实践中，掌握行政权力的行政机关工作人员容易出现滥用权力、造成公民和法人以及其他组织合法权利的被侵犯。彻底改变我国传统封建思想中对行政权力来源的认识，对于依法行政的具体实施有着重要意义。在我国建立行政赔偿法律制度前，行政机关工作人员的“主权在民”意识很薄弱，确切的说，“主权在官”的意识占据了主导地位，从而偏离了我国宪法的有关国家权力来源的立法本意。建立违法行政行为的行政赔偿法律制度，有力维护了主权在民的立法思想。行政机关的行政权力不是天上掉下来的，更不是行政行为人自身本来就具有的，而是公民通过人民代表大会的代议制形式授权行政机关从事行政管理的，行政行为人必须对其权力来源者负责，必须受到其他权力的监督。因此，行政权力不是可以为所欲为的，权力不可滥用，造成行政相对人合法利益损害必须赔偿。

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再者，建立行政赔偿法律制度，是行政法学上平衡的具体体现。平衡理论的产生是我国行政法学发展史上的一个里程碑。平衡理论的产生，最早是在二十世纪九十年代前期，由北京大学法学院博士生导师罗豪才教授及其博士生包万超等创立并逐步完善起来的。在平衡理论产生之前，行政法学史上占主导地位的法学理论是管理论和控权论。管理论认为，行政法的功能是应该完善行政机关对公民、法人及其他组织的管理职能，管理论甚至把行政等同于管理，管理论强调的是对行政权力的加强和维护。控权理论认为，行政法的功能应该是制约行政权力的无限扩张，防止行政权力的滥用。平衡理论认为，研究行政法首先要考察行政法律关系，平衡理论认为行政法律关系包括行政管理法律关系和监督行政法律关系，行政法在维护行政权力的正常行使、维护行政管理秩序的同时，还应该监督行政权力的行使，从而维护行政相对人的合法权利不受违法行政行为的侵害。平衡理论综合研究了行政法学史上管理论和控权论的特点，提出了上述全新的行政法学理论。根据平衡理论，行政法经过长期的发展，处于一种失衡状态，即保障行政权力实施的法律法规发展得很充分，而监督行政权力实施的法律法规发展严重滞后，特别是在一个行政权力长期膨胀的社会环境下，监督行政权力实施的法律法规滞后容易导致行政权力的滥用或违法行政。行政法的这种失衡状态，与二战以后蓬勃发展的人本主义和人权思想是严重不符的。行政法的失衡，也不利于构建我国二十一世纪新时期的和谐社会。行政赔偿法律制度，就是悬在行政权力之上的一把达摩克斯之剑，行政行为的实施者违法行政就要承担行政赔偿责任，行政行为的相对人合法权益受到违法行政侵害就有权要求行政赔偿。行政赔偿法律制度的建立，监督了行政行为的实施、维护了行政行为相对人的合法权益，促使了行政法的趋向平衡发展，是行政法学平衡理论在行政行为违法实施时予以法律救济的程序法方面的具体实践。

三、我国行政赔偿制度存在的主要问题

行政赔偿主要涉及赔偿的当事人、赔偿的范围及方式、赔偿程序三个方面。我国现行行政赔偿制度规定：行政赔偿的当事人包括赔偿请求人和赔偿义务机关；行政赔偿的范围包括侵犯人身权的违法行政行为和侵犯财产权的违法行政行为两类。其中对人身权的侵犯仅限于公民，侵犯法人或其他组织的行政行为目前不承担赔偿责任；行政赔偿的程序包括确认赔偿程序、请求赔偿程序、复议和诉讼赔偿程序、内部追偿程序[3]。我国的行政赔偿制度在建立和完善的过程中，虽然广泛借鉴、参考了世界各国已有的行政赔偿制度，吸收了国内外有关赔偿法理论的优秀成果。但由于建立时间较短，在理论上还研究不深，实践上也没有丰富的经验，因此显得有些粗疏，不够系统、缜密，原则性强而操作性较差。主要表现在：

一是赔偿的归责原则单一且不甚明确。根据国家赔偿法第二条规定，我国行政赔偿采用的是“违法归责原则”。但违法归责原则中的“违法”问题不明确。什么是“违法”？赔偿法未作立法解释，造成实践中较大的任意性。这种单一的归责原则存在不能解决行政行为明显不当造成的损害问题；不能解决公有公共设

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施引起的赔偿问题；不能解决合法行为引起的补偿问题；不能统领国家赔偿的归责标准，违法原则与其他归责原则有交叉现象等问题[4]。

二是赔偿的范围较窄。现行国家赔偿法的赔偿范围与社会发展、民主法制建设进程不相适应。例如，行政赔偿制度对行政机关内部惩戒行为、公有公共设施因设置或管理有欠缺造成损害、间接损害及精神损害等问题皆排除在赔偿范围之外；而且，国家赔偿法只是保护了人身权和财产权，对于侵犯公民受教育权或劳动权等没有纳入国家赔偿的范围；对不作为行为造成的侵害、行政机关决策失误造成的损害等，是否属于国家赔偿的范围也不明确[5]。

三是赔偿标准较低。现行的国家赔偿标准是15年前确定的，与现在的实际情况已不相适应。现行损害赔偿原则是法定赔偿，属于抚慰性的赔偿，只赔偿直接损失，对一些必得利益或者必损利益的部分不予赔偿，使受害人的实际损害得不到足够的弥补。因此，适当提高赔偿标准是必要的。

四是赔偿程序需改进。行政赔偿由行政机关先行处理是大部分国家的主要做法，目的是为了疏减诉源、简化救济、保障权利。但是从国家赔偿法实施以来的情况看，这个目的没有得到充分体现，往往拖延了受害人得到赔偿的时间，有的甚至还影响了受害人诉权的实现，不仅没有起到保障权利的作用，反而成了受害人维护权益的屏障。

五是赔偿费用的支付方式不规范。按照现行国家赔偿法和国家赔偿费用支付的有关规定，我国国家赔偿费用是由赔偿义务机关先行赔付，然后向同级财政部门申请核拨。但实际情况，基本上是“机关赔偿”。大部分赔偿义务机关未向同级财政部门申请核拨国家赔偿费用，很多是通过自己的“小金库”或者其他方式解决，这很容易滋生腐败现象。也有一些赔偿义务主体拖延或者拒绝赔偿，增加了受害人取得实际赔偿的难度。

六是受害人及行政主体共同作用形成损害，行政机关应否赔偿问题不明确。我国国家赔偿法规定了两个以上行政机关共同致害赔偿责任问题，但对政机关与受害人共同致害的，行政机关应否负赔偿责任及如何赔偿未予规定，但实践中此种损害又确实存在。

七是对返还财产应否包括孳息没有明确规定。我国国家赔偿法第二十八条第一款规定，“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。”此处“返还财产”是仅指原物，还是含孳息，从该条规定中无法判明其义。从原物与孳息的关系看，应包括孳息。对此，法律应有明确的规定。

八是对做出违法行政行为的具体工作人员的责任追究有待完善。现有的行政赔偿法律制度更多地强调了违法行政行为的国家赔偿责任，对做出违法行政行为的具体的工作人员的法律责任不够明确具体。

四、完善行政赔偿法律制度立法建议

行政赔偿法律制度是保障人民权利的重要法律制度，如何通过进一步完善这一法律制度，全面落实科学发展观的要求，坚持以人为本，实现社会的公平正义，

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使社会主义民主法治更加完善，依法治国基本方略得到全面落实，人民的权益得到切实尊重和保障，促进社会和谐，这应该是我们考虑进一步完善行政赔偿制度的出发点和归宿。

（一）赔偿的归责原则应进一步明确 行政赔偿的归责原则，是从法律上判断国家应否承担法律责任最根本的依据与标准，它对于确定行政赔偿的构成要件及免责条件、举证责任等都具有重大意义。我国目前采取的单一的违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受损失以及这种损失是否应由他承担的考虑，把归责原则定位于造成损失行为的评价上，结果就使得一些无辜受到损失的个人得不到应当的赔偿，限制了受害人获得赔偿的条件。随着社会的发展，以及执法活动的多样性、执法活动的复杂性、政府职能的进一步转变，单一的违法归责原则已经表现出了明显的局限性和不适应性。故应考虑把单一的归责原则改为多元化的归责原则，这些原则可包括违法原则、过错原则和危险责任原则。其中，以违法原则为主，以过错原则和危险责任原则为补充，从而弥补违法原则之不足，以应对现实中各种复杂情况的国家赔偿问题。

（二）进一步拓展国家赔偿的范围

我国现行《宪法》规定“国家尊重和保障人权”。人权入宪是我国权利保护制度和法治制度的重大进展。《国家赔偿法》必须适应人权入宪的新精神，扩大权益的损害赔偿范围，将公民名誉权、荣誉权、受教育权、平等就业权等的侵害以及法人和其他组织的人身权利的侵害等考虑列入赔偿的范围。此外，应将“公有公共设施致人损害”列入赔偿范围。当今社会，对公有公共设施的设置和管理已经成为给付行政、福利行政时代国家的一项基本义务，而公有公共设施的利用者与设置、管理者之间不存在平等的民事合同关系，公民因此受到损害应当受到赔偿。将公有公共设施设置、管理瑕疵而引起的损害纳入国家赔偿范围，更重要的是能够有力地督促有关管理部积极履行维护职责，保障社会公共利益。

（三）赔偿的职务行为范围应有所扩大 其一，国家机关不履行法定职责的行为即不作为，是否要承担国家赔偿责任的问题，在《国家赔偿法》中规定不明确。不作为行为，如：不履行保护职责，不预防、不阻止、不消除、不减轻损害结果的，就是对其职责的懈怠，同样侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。所以，应当明确不作为行为的赔偿责任。 其二，非刑事司法赔偿的范围。《国家赔偿法》规定，非刑事司法赔偿的范围只是法院在民事、行政诉讼过程中所采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的。对于审判活动和判决违法错误造成损害的，不在司法赔偿的范围之内。这一规定主要是考虑民事行政审判中将财产错判给另一方时，可以回转，但是，由于法院错判造成财产损失而又无法执行回转的情形并不少见。故应考虑把已经造成当事人合法权益损害的，纳入司法赔偿范围。

（四）应适当提高国家赔偿的责任标准

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目前我国的国家赔偿标准，主要是法定赔偿标准和直接损失赔偿标准，基本上是象征性赔偿，不能达到弥补受害人损失的目的。例如，《国家赔偿法》对侵犯公民人身自由的赔偿标准，是按照国家上年度职工日平均工资的计算标准，而国家统计局公布的上年度职工平均工资因种种原因，往往都比职工的实际收入要低得多，这必然会严重损害受害人的利益。鉴于公民的人身自由在遭遇非法限制期间，不仅会存在因误工而减少的收入，而且公民还会受到巨大的精神折磨，因而应当适当提高侵犯公民人身自由的赔偿标准，从而更好地抚慰受害人的创伤。

（五）扩大财产直接损失赔偿的范围

直接财产损失的范围不仅包括侵犯财产权行为发生时所直接造成的损失，而且还应当包括侵权行为实施后发生的实际损失，如拍卖所得款项与原物价值增加的差额，受害人必然要支出的差旅费用等。因此，需要将“直接损失”做出明确规定，并将侵权行为实施后发生的损失涵盖进去。

（六）增设合理的间接损失赔偿

按《国家赔偿法》的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。而对间接损失一律不赔偿的制度，是不合理的。在很多具体情况下，当事人可得利益的实现，可以说是必然的确定的，那么就应当予以赔偿。例如，受害人因行政侵权行为而失去原本可以取得的利息、利润及其他收入等。为此，建议在扣押期间正常的生产、营业收入以及银行存款被冻结期间的利息损失应当予以赔偿；吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支以及可得利润的损失。

（七）创新国家损害赔偿机制

我国的《国家赔偿法》虽然规定了有关国家侵权损害赔偿方面的法律制度，但现实中，公民对国家损害赔偿的执行情况普遍存在不满，尤其是对请求国家损害赔偿的范围窄、数额低、程序复杂、赔偿难以得到落实和保障等问题反映最为强烈。因此，需要创新思路，建立更科学、更人性化、操作性更强的赔偿机制。为此，可以探索建立国家损害赔偿保险基金制度。

参考文献:

［1］中华人民共和国国家赔偿法［Z］.1995.1.1.

［2］房绍坤、毕可志.国家赔偿法学［M］.北京大学出版社. 2004. ［3］祝铭山.行政赔偿诉讼［M］.中国法制出版社.2004.

［4］杨海昆,章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京大学出版社.2004 ［5］杨海昆,章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京大学出版社.2004

［6］法发(1997)160号.最高人民法院.关于审理行政赔偿案件若干问题的规定［E］.1997.4.29. ［7］最高人民法院、最高人民检察院.关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知［Z］.2005.7.5.

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