徐忠明
X
与/礼治主义0112精神同样引人瞩目的是中国古代法律文化的/刑治主义0特色,这一特色,已为研究中国传统法律文化学者所普遍认同。时至今日,这种/刑治主义0观念依然构成人们对法律的基本认知态度,譬如,只要遇到社会秩序的某种/失范0情形的出现,人们首先考虑的是加强刑法,加重刑罚,援用报刊杂志的流行说法,叫做/加大打击力度0。再如,一旦卷入诉讼,人们首先萌发的是/打官司0或/吃官司0的念头122,随之而来产生的是/受刑罚0或/要坐牢0的恐惧。正是由于中国传统社会这样一种/刑治主义0观念的深刻影响,作为一种法律文化的心理积淀,造成人们法律意识中的/诉讼)))违法)))刑罚)))坐牢0的基本思维模式。原因何在?殊值深入检讨。不过,对此问题,学者已从中国古代国家形成的独特路径作过种种探讨132。一则为了避免重复,二则由于篇幅所限,本文拟从以下方面进行深入检讨。
一、法律指导思想中的/刑治0观念
由中国法律思想史的角度看,早在夏商周时期,古人对法律已有较为深入的思考。但是,就现存的中国法律思想史资料而言,这一时期人们(主要指官方法律意识形态)对法律的思考主要限于两个方面:一是从/神权0政治视界探究法律的终极依据,试图建构王朝政权的/合法0理由,给出/形而上0的解释;二是由/道德0政治理想阐明法律的现实意义,希望获得王朝政权的/民意0支持,奠定/形而下0的社会基础。这种思考的基本姿态,则是/王者之政0的表现;它的落实,则是/德治0与/刑治0之二柄。
在夏商两朝,因为信奉/神权0思想,所以,往往是从/天意0的角度思考、谈论和实施法律,并且维护政治统治和社会秩序的。但是,它的/刑治0色彩依然非常鲜明。对外战争,固然充满杀伐与血腥;对违抗王命,违犯国法的行为,同样如此。例如,夏启在举兵讨伐有扈氏时曾经杀气腾腾地向其臣民宣布誓命:
予誓告汝:有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命,赏
142于祖;弗用命,戮于社,予则孥戮汝。
X中山大学法律学系副教授。
112对此问题的专门讨论,参见徐忠明:5礼治主义0与中国古代法律观念6,载5南京大学法律评论61988年春季号。可以
说,本文实际上是/礼治主义0一文的姐妹篇。
122[清]程世爵:5笑林广记6卷三/听讼异同0对/打官司0有一有趣的解说,略谓:官吏听讼断狱/无是非,无曲直,曰打而
已矣;无天理,无人情,曰痛打而已矣。故民不曰审官而曰打官司,官司而名之曰打,真不成为官司也。0参见[清]游戏主人、程世爵:5笑林广记6,第267页,团结出版社1996年版。虽说只是一则/笑话0而已,但是,从中颇能见出中国古代诉讼的真情实况。
132这一方面的专门研究,参见梁治平:5/法0辨6,载5中国社会科学61986年第4期;张中秋:5中西法律文化比较研究6,
南京大学出版社1991年版,第1-35页。
1425尚书#甘誓6,另见5史记#夏本纪6。
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此外,商汤在兴军征讨夏桀的时候,也曾对其臣民发表类似的警告:
夏氏有罪,予畏上帝,不敢不正。,,尔尚辅予一人,致天之罚,予其大赉汝,
152
尔无不信,朕不食言。尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦。
由此两则/誓命0我们可以确证:夏商两朝在/天命0和/天罚0的名义下,奉行/外用甲兵,内行刀锯0的/刑治主义0的法律思想。
自西周政权建立之初,在官方的法律思想方面有过一次根本性的或革命性的变化,那就是/天命0思想的衰弱与/神权0政治的动摇。在此情形下,以周公为代表的统治集团试图重建国家意识形态,确立新生政权的/合法0基础;由此提出/敬天保民0和/明德慎罚0的法律思想原则。这一法律思想的基本要义是指:尽管/天命0不可凭信,但是依然值得信奉;政治权力的基础,有赖臣民的拥戴和支持;故而叫做/敬天保民0。至于如何/保民0?这就要求统治阶层推行/德治0之政策,完善/礼乐0之制度,以此获得/民心0拥戴;这也是5诗经#大雅#皇矣6所谓/天视自我民视,天听自我民听0的意思。然而,需要强调指出的是,推行/德治0也好,实行/礼治0也罢,用以确保政治统治的最终力量,仍然必须依靠刑法、有赖/刑治0的落实。正是基于这一思想,西周政权依旧继承夏商两朝/外用甲兵,内行刀锯0的/刑治0策略。据此,我们才能理解西周所谓/治乱世用重典0和/刑罚世轻世重0的法律适用原则;才能理解5左传#昭公六年6叔向所谓/周有乱政,而作5九刑60的说法。尤其值得注意的是,由于渲染/天命0思想,强调/德治0原则,一方面固然可以满足法律的/天意0与/人情0或/合理0与/合法0的理想;但是另一方面,因为这一标准悬得非常之高,所以一旦道德说教无法奏效,那么推行严刑峻法的/刑治0措施,也就成为必然的要求。这一点,对我们理解中国传统法律文化的独特精神趋向具有极为重要的意义;同时,也为强调/礼治0与/德治0的学者所忽略。
春秋战国时代,被学者视为中国文明的/轴心时代0(axialage)时期,或者说/哲学的突破0(philosophicbreakthrough)时期。对这一时期的思想史意义和特点,美国华裔学者余英时先生在5士与中国文化6一书中曾经指出:
我们已经指出,中国的/哲学的突破0是针对诗、书、礼、乐所谓/王官之学0而来的。最先兴起的儒、墨两家,便是最好的说明。孔子一方面/述而不作0,继承了诗、书、礼、乐的传统,而另一方面则赋予诗、书、礼、乐以新的精神与意义。就后一方面言,孔子正是突破了王官之学的旧传统。墨子最初也是习诗、书、礼、乐的,但后来竟成为礼乐的批判者。就其批判礼乐言,墨子的突破自然远较孔子为激烈。其余战国诸家也都是凿王官之学之窍而各有其突破。,,今天必须从/哲学的突破0的
162观点来重新体会其涵义。
而就法律思想来说,当时先后兴起的儒家、墨家、道家、法家诸派,他们之间曾经有过激烈
1525尚书#汤誓6,另见5史记#殷本纪6。
162[美]余英时:5士与中国文化6,上海人民出版社1987年版,第29-30页,关于/哲学的突破0问题的较为具体的讨论,
参见该书,第26-33页。
#350#/刑治主义0与中国古代法律观念
的辩难,并且由此形成中国法律思想史上最为繁荣最为辉煌的时期。其中,对中国传统社会官方的法律思想和法律制度的/建构0来说,具有重要影响的是儒法两家。他们基于不同的思想与立场,对法律的起源、法律的本质、法律的功能,以及法律与社会、政治、经济的关系问题,有过极为丰富而且不失深刻的探究和言说。所有这些,构成中国古代法律文明史上的最为重要,也是最为基本的思想资源。
然而,值得强调指出的是:其一,尽管儒法两家关于法律问题的思考,对于法律话语的建构有着明显的差异,例如儒家强调/礼治0和/德治0的法律思想,而法家则主张/法治0和/刑治0的法律思想;但是,他们的/官方姿态0则无根本不同,譬如儒家宗师孔子认为:政治的根本在于/正名0两字,而/礼0与/法0作为一种规则体系和制度结构,则是由此派生出来的,他在5论语#季氏6中倡言/天下有道,则礼乐征伐自天子出0就是这一思想原则的重要表现。先秦儒家的重要人物孟子和荀况的法律思想,虽然言说各有不同,不过基本立足之处都是一样的。而在这一方面,法家表现得更为明确、更为突出,例如春秋时期法家管子曾说:/法者,王之所以制天下而禁奸邪也0172;又如被誉为战国时代法家思想之集大成者的韩非则讲:/法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也0182,还说:/法者,王之本也。0192由此可见,儒法两家都是从/王者0、/官府0或/公法0的角度出发来思考法律问题的。其二,尽管儒家信奉/礼治0的原则,但是,它的真正实现,依然有赖/刑罚0的暴力。因而孔子在5论语#子路6里说:/礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。0就此而言,儒家只能局限在/德主刑辅0的范围内论说法律。对这一点,我们从孔子的言论中还可以得到进一步的证明。他说:/善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛;猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。01102对法家来讲,虽然他们倡导/法治0的思想,然而这种所谓/法治0之法律,主要是指刑法,并且竭力通过/重刑0的手段来确保法律的最终实现。比如5商君书#壹刑6说:/禁奸止过,莫若重刑0;同书5画策6还讲:/以杀去杀,虽杀可也;以战去战,虽战可也;以刑去刑,虽重刑可也。01112据此,我们可以知道:首先,儒法两家所谓的/公法0也就极易蜕变成刑法;其次,儒家的/礼治0和法家的/法治0均有可能蜕变成狭隘的/刑治0。
总之,儒法两家虽然出发点各有差异,一个倡言/德治0,一个主张/法治0,可是落脚点似乎都是/刑治0;或者说儒家的/德治0同样必须依赖/刑治0,只是运用起来显得更加/曲折0更加/隐晦0而已,道德与礼教的后盾也是刑罚,这叫/宽猛相济0。
在笔者看来,随着春秋时代,特别是战国时代/世袭社会0的分崩离析,法家在各国推行的/变法0改革运动;一方面意图/理性0地建构一个具有某种/现代意义0的官僚政治体制;对它的后果,李零先生有一很好的概括,他说:(1)以郡县控制广大地域,造成统一的民族国家(代替封
1725管子#明法解6。1825韩非子#三难6。1925韩非子#心度6。
1102这是孔子对郑国统治当局/尽杀萑符之盗0的赞叹,此事参见5左传#昭公二十年6。事实上,这种/宽猛相济0的观点,
既是对西周/明德慎罚0思想的继承,也是后世儒家/一以贯之0的主张。即使对朱元璋这样喜欢严刑峻法的皇帝来说,同样钟意标榜/明礼以导民,定律以绳顽0。参见5明史#刑法志6。
1112儒家主张/德治0也讲/刑治0,最终目的却是寻求/无讼0的境界;法家提倡/法治0特别强调/刑治0,目标则是追求/去
刑0的理想。由此看来,儒法两家尽管手段不尽相同,然而目的很是一致。稍可注意的是,就商鞅而言,所谓/去刑0这一说法,实际则是为了/成德0或曰建立/道德自律0的社会。对此问题的详细讨论,参见曾振宇、崔明德:5由法返德:商鞅社会理想之分析6,载5中国史研究61997年第1期。就此而言,儒法两家的差别,并非人们通常所说的那样毫不相容,你死我活。
#351#比较法研究 1999年第3、4期
建制和采邑制);(2)以全面法典化的社会控制广大人群,包括狭义的标准化,如度量衡(代替原只适应狭小人群,后来负荷过重的礼制);(3)以科层化的文官制度为管理阶层,包括相应的档案、统计、监察、选拔、考核和训练的制度(代替世禄制)1122。这也就成为日后中华帝国的政治体制发展的基本/逻辑0结构和特征。另一方面,在春秋战国时代,比如著名的商鞅/变法0运动,对原有宗法乡土社会的基层组织结构的改革采取/什伍0编制和推行/分户0制度,并且以此取代宗法乡土社会农村公社和家族公社的组织结构,从而比较彻底地破坏了/宗法礼制0体系得以生存的社会组织基础。结果,虽然统一的秦朝帝国政治体制能够迅速建立起来,但是,因为缺乏必要的社会组织基础,而又很快/土崩瓦解0。这一/悲壮0的结局至少表明:第一,当时,在政治国家与宗法乡土社会之间没有取得适当的协调或相应的磨合;第二,那种具有/理性0建构特点的、具有/工具0意义的法律制度,并不完全适合宗法乡土社会,因为这一制度的建构本身就是旨在排除和改造/宗法0社会和/礼制0传统1132。所以,就法律制度层面而言,秦朝法家的那套忽略/宗法0和/礼制0传统的东西也就自然无法长久。第三,这一历史事实告诉我们,任何/人为0的制度建构注定不能成功;换言之,只有继承传统而又超越传统,才是制度建设的基本路径1142。第四,在笔者看来,成功的法律制度建设,尚有一个重要的/时间0维度需要充分考虑。对秦国来说,它的政权的迅速覆亡,虽然与法律制度未能很好地适应这一社会的特定文化/语境0有关;但是,也与秦朝当局一味地依靠严刑峻罚来推行新的法律制度,而没有给予一个处在剧烈的制度变迁的社会相应的调适/时间0密切相关1152。
随着汉魏以降帝国官僚政治与宗法乡土社会关系的渐次协调,儒家伦理政治的重建与政治和思想领域/霸权0(正统意识形态)地位的最终确立,表现在法律思想方面,则是儒法两家法律思想的逐步调适和融合。它的主要表现是:一方面,帝国官僚(包括士人阶层)不动声色地吸收法家的以暴力杀伐为核心的/刑治0主张;另一方面,他们却大张旗鼓地重新解释儒家的以伦理道德为价值趋向的/礼治0思想。汉朝儒宗董仲舒在/天人合一0的思想框架里重新解释和建构先秦儒法思想,标举/德主刑辅0的法律思想原则实为典型表现,具有非常重要的理论意义与实践价值。他说:
圣人副天之所行以为政,故以庆副暖而当春,以赏副暑而当夏,以罚副凉而当
1162
秋,以刑副寒而当冬。庆赏罚刑,异事而同功,皆王者之所以成德也。
1122参见李零:5道家与中国古代的/现代化0)))重读先秦诸子的提纲6,陈鼓应主编:5道家文化研究6(第十辑),上海古
籍出版社1996年版,第74页。
1132实际上,秦国的/变法0改革之所以能够迅速取得成功,一方面固然与秦国统治集团厉行改革的措施有关;另一方面,
它的更为深层的原因恐怕在于/宗法0和/礼制0传统相对薄弱。但是,秦朝一经建立,面对具有深厚/宗法0和/礼制0传统的东方各国,一味推行那种缺乏社会基础的法律制度,自然无法取得成功;因为这一制度没有照顾原有的传统因素。当然,秦朝的迅速覆亡也与其/横征暴敛0等政策相关。
1142尽管西方文明属于/断裂0型的文明,但是考察希腊国家形成历史,笔者以为,从梭伦改革起,都是旨在平衡传统与现
实的社会关系,而非一味地抛弃传统,强制地推行面向现实乃至未来的制度。英国的法律发展更是具有这一特征。
1152德国思想家黑格尔在评论梭伦改革时曾经指出:/法律在最初的时候,必须是强制性的暴力,等到人们认识了法律,等
到法律变成了人们自己的法律时,它才不是一个外来的东西。0[德]黑格尔:5哲学史讲演录6第一卷,贺麟、王太庆译,商务印书馆1959年版,第166页。又说:/梭伦诚然立了法,但要使这个法制成为习惯,成为风俗,深入一个民族的生活,却是另一回事。0(第168页)然而,在秦朝法制建设的过程中,我们看到的则是太多的暴力和血腥,却没有看到这一法制最终成为习惯,成为风俗。
11625春秋繁露#四时之副6。
#352#/刑治主义0与中国古代法律观念
自此之后,中华帝国的官僚和士人阶层对法律思想的基本看法,大抵没有超越这一范围;尽管论证的理论基础和方法可能有所不同。换言之,在他们看来,法律既要有伦理道德的价值意蕴,也要有对/形而上0的终极意义或/道0的追寻;但是,从根本上讲,法律还要有暴力杀伐的实际功效,否则,一切价值意义的追求和现实政治的目的都会落空,都会成为泡影。就此而言,中国古代国家的政治统治的方式,既是/礼治0的,也是/法治0的,又是/刑治0的。因为不仅/礼治0的实现要靠/刑0的保障,5后汉书#陈宠传6所谓/礼之所去,刑之所取,出礼则入刑0就是一个非常恰当的表述;而且/法治0的运作同样有赖/刑0的后盾,宋人杨万里5诚斋集#刑法论6所谓/法不用则为法,法用之则为刑;民不犯则为法,民犯之则为刑0乃是很好的注脚。在笔者看来,这里的/法0与/礼0似乎并无根本的不同;/法0也是一种预防性的规范,/刑0则是一种惩罚性的制裁。对此,明人丘浚干脆就说:/法者,罚之体;罚者,法之用,其实一而已矣。01172这确实是中国古代法律的一个重要特质。对此问题,笔者在/礼治主义0专论中已有论述,这里不再赘述。
顺便指出,在这样一种法律思想支配下,中国古代法律思想讨论的问题也就显得相对狭隘;易言之,在中国古代,帝国官僚和士人阶层主要是从社会/治乱0的实际需要和/伦理政治0的价值理念的角度来思考法律问题的,这种思考往往局限于刑法章条之多寡和刑罚制裁之轻重的层面,具有明显的工具论色彩与浓厚的道德论特质,并且以/刑治0为后盾。
二、/刑治0观念与古代法律体系
中国古代法律(主要是指/刑法0)源于史前时代,渊源极为古老;进入文明社会之后,/刑法0不仅构成中国法律史的主体,而且构成法律传统的一个根本性的特征1182。
先说/刑治0观念与古代法典的关系。根据5左传#昭公六年6记载:春秋时代郑国贵族叔向曾经说过:/夏有乱政,而作5禹刑6;商有乱政,而作5汤刑6;周有乱政,而作5九刑6;三辟之兴,皆叔世也。01192另据5尚书#吕刑6记载:西周穆王时期曾经命令吕侯制定5吕刑6,它的内容也是以刑法为主体1202。值得注意的是:第一,夏商周三代的基本法典均为刑法。第二,这种刑法源于所谓的/乱政0。这虽然只是表明了叔向对刑法的否定价值的观点;但是,恰好反映了当时的刑法每每以/兴功禁暴0为基本统治功能的特征;并且,法律就其本身而言,也就成为/以暴止暴0的重要工具。第三,当时法典的章条已经非常繁多。对这一点,5唐律疏议#名例6有一简要的概括。它说:
5尚书大传6曰:/夏刑三千条。05周礼6/司刑掌五刑0,其属二千五百。穆王度
1172[明]丘浚:5大学衍义补6卷一OO。
1182日本著名中国法律史学者滋贺秀三认为:相对于欧洲来说,中国古代法律有两个系统:一是刑事法,二是官僚机构的
组织法。参见[日]滋贺秀三:5中国法文化的考察6,载5比较法研究61988年第3期。
1192关于夏商时期法律的资料颇为匮乏,有关的讨论,参见宋镇豪:5夏商法律制度研究6,5夏文化研究论集6,中华书局
1996年版,第149-159页。从宋镇豪论文的资料中,我们可以见到夏商两朝法律的主体就是/刑法0;不仅如此,而且刑罚极为严酷。再者,即便诸如/官法0之类的法律,也以刑罚予以制裁。所以说它们是/刑治0毫不为过。在西周,尽管法律思想有所变化,主张/德治0和/礼治0;然而,它与夏商两朝乃是一连续体,因而/刑治0的特征并无不同。对夏商周三代刑法的全面研究,参见蒲坚主编:5中国法制史通史6第一卷/夏商周0的有关章节,法律出版社1999年版。
1202关于今存5尚书#吕刑6的详尽分析,参见马小红:53吕刑4考释6,韩延龙主编:5法律史论集6第一卷,法律出版社1998
年版,第388-418页。
#353#比较法研究 1999年第3、4期
时制法,五刑之属三千。
所谓/五刑之属0的说法,是指/法典0的/刑罚+罪名0的编撰体例。这应该说是一种比较原始、比较落后的/法典0编撰方式,与后来李悝5法经6那种以罪名/盗、贼、囚、杂、具0等的/罪名+刑罚0的编撰结构具有根本性的不同。就李悝5法经6的编撰体系而言,在笔者看来,应是源于春秋时期/铸刑书0与/铸刑鼎0以来的各国法律改革运动的立法技术成果。5晋书#刑法志6所谓/(李)悝撰次诸国法,著5法经60的说法,即是指此。更为值得注意的是,5法经6的编撰体例和表述方式,成为秦汉以降历代刑法典的基本楷模,自洎5大清律例6相沿不改(下详)。
在春秋时代,比较著名的法律(也是以刑法为主体)改革运动,乃是郑晋两国的/铸刑书0与/铸刑鼎0。对此史事,5左传6有较为详尽的叙述:
三月,郑人铸刑书。叔向使贻子产书,曰:始吾有虞于子,今则矣已。昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁。制为禄位,以劝其从。严断刑罚,以威其淫。惧其未也。故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,莅之以疆,断之以刚,犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师,民于是乎可任使也,而不生祸乱。民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为也。,,今吾子相郑国,作封洫,立谤政,制参辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎?民知争端矣,将弃礼而征于书,锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行。终子之世,郑其败乎?这是5昭公六年6的记载。关于晋国/铸刑鼎0史事,5昭公二十九年6记有:
晋其亡乎,失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之。民是以能尊其贵,贵是以能守其业。贵贱不愆,所谓度也。,,今弃是度也,而为刑鼎。民在鼎矣,何以尊贵?贵何以业之守?贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之绶也,晋国之乱制也,若之何以为法。
这两条记述,为研习中国法律史的学者所熟知。但稍可注意的是:对/铸刑书0与/铸刑鼎0事件,以往的法律史学者大多认为:这是中国古代法律公布的先导1212。然而,事实并非如此。笔者的基本理由是:其一,根据5周礼#秋官6记载,当时已有/象魏0公布法律的制度。对此,5左传#哀公三年6记有:/司铎火,季桓子至,御公立于象魏之外,命藏-象魏.,曰:旧章不可亡也。0历史学家吕思勉释曰:/象悬于魏,因称魏为象魏,古有之矣;,,象之始当为刑象,盖画刑人之状,以怖其民,5尧典6所谓-象以典刑.也。其后律法浸繁,文字之用亦广,则变而悬律文,5周
1212著名法律史学家杨鸿烈认为:/子产是中国首先打破法律秘密主义的第一人。0杨鸿烈:5中国法律发达史6,商务印书
馆1930年版,第51页。这种看法成为国内的主流观点,各类教科书大多蹈袭此说。事实上,清代沈家本对此已有考证,他说:/月吉悬象与议事以制,实两不相妨且两相成也。0[清]沈家本:5历代刑法考6(二),中华书局1985年版,第839页。理由在于:其一,悬法律于象魏,旨在使愚民知所避就;其二,象魏上的法律乃是概要,细微节目不能备载。具体的分析,参见沈家本:5历代刑法考6(一),第839-840页,近年俞荣根先生对此也有驳正,参见俞荣根:5儒家法思想通论6,广西人民出版社1992年版,第59-84页;另见梁治平:5寻求自然秩序中的和谐)))中国传统法律文化研究6,中国政法大学出版社1997年版,第47-51页。
#354#/刑治主义0与中国古代法律观念
官6所谓治象、教象、政象、刑象也。5周官6六官,其存者五,惟春官无悬象之事,其余皆有之。01222其二,叔向反对郑国子产/铸刑书0和孔子批评晋国/铸刑鼎0的言论,并不足以证明当时尚无法律公布的事实。因为他们反对的根本原因,乃是惧怕贵贱上下/弃礼征书0与/贵贱无序0局面的出现。所以叔向说:/民知有辟,则不忌于上。0故而孔子讲:/民在鼎矣,何以尊贵?贵何以业之守?贵贱无序,何以为国?0显然,在他们看来:先王时代是/德治0和/礼治0的社会,而非/法治0和/刑治0的社会;尽管法律同样是必不可少的。现在的情况恰恰相反。这样一来,先王时代所谓/礼不下庶人,刑不上大夫0的/属人主义0法律适用原则必将打破;贵族阶层的法律特权就将受到挑战。因为/刑鼎0上的法律已将/礼0的规范与/刑0的制裁合在一起,从而形成一种/行为模式+制裁0的法律结构形式。换言之,现在,庶民和贵族必须一体适用/刑鼎0之规定。因而,这是一次真正的法律的革命。这一改革措施,既是对夏商周三代时期/刑治0思想和制度安排的继承,又成为战国时代各国/变法0运动广泛展开的前奏,也是法家学派得以兴起的制度与文化的背景;同时,也可以说/铸刑书0和/铸刑鼎0这一历史/事件0预示着一个新的/刑治0时代的来临。
更应指出的是,孔子批评晋国/铸刑鼎0的根本原因还在于:其一,/刑鼎0本身只是一个/乱制0而已;这个/乱制0恰与周公时期的/唐叔法度0相背。这一点,似乎与郑国子产/铸刑书0有很大的不同。因为子产不仅对/礼0极为重视,而且对/礼0的社会、政治意义深有理解1232;所以,作为/有礼0和/知礼0的子产,他的/铸刑书0应该不会完全无视/礼0的思想意义和制度价值。其二,孔子反对的,恐怕主要不是法律)))/刑鼎0公布与否,似乎也非贵践上下是否一体适用已经公布的法律/刑鼎0,而是这个/乱制0对贵贱上下等级秩序的严重破坏。因此,尽管表面看来孔子与叔向反对法律公布的话语并无不同,其实两人所说具有很大差异。这是我们不能不予以深切关注的。
及至战国时代,虽然各国/变法0运动的内容涉及政治、经济、社会、军事等领域,不仅范围非常广泛,而且层次比较深刻;但是,在法家主导下的法律改革运动的基本手段,则是/刑治0,狭义地说乃是一种/严刑峻法0之治。故而,以李悝和商鞅为代表的/变法0运动,实际就是一次广泛的、深刻的刑法改革运动。对此,5晋书#刑法志6载曰:
,,秦汉旧律,其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法,著5法经6。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于5盗6、5贼6;盗贼须劾捕,故著5网6、5捕6二篇;其轻狡、越城、博戏、假借不廉、淫侈、逾制以为5杂6律一篇;又以5具6律具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。商鞅受之以相秦。
可见,李悝5法经6之/法0是/罪名之制0的刑法,其中/盗、贼、杂0三篇,固然是专门规定犯罪与刑罚的篇章;就是/囚、捕、具0三篇,表面看来好象是关于官吏执法囚禁、拘捕罪犯以及适用刑罚程序方面的规定,实际却是事关官吏执法过程中的犯罪与刑罚的篇章。此外,商鞅/改法为律0之/律0仍然是刑法,因为商鞅/变法0的基础是5法经6。
1222吕思勉:5吕思勉读史札记6,上海古籍出版社1982年版,第334-335页。
1232根据5左传#昭公二十五年6记载:子产认为/礼0是/天之经也,地之义也,民之行也;天地之经而民实则之。0关于子产
的/礼论0思想的意义,饶宗颐先生指出:子产是春秋时代赋予/礼0以宇宙意义的、构成新的/礼论0思想的重要人物之一。参见饶宗颐:53春秋左传4中之/礼经0及重要礼论6,引自姜伯勤:5敦煌艺术宗教与礼乐文明6,中国社会科学出版社1996年版,第455页。
#355#比较法研究 1999年第3、4期
可以说,李悝5法经6奠定了中华帝国时代的律典的基础;此后,中国古代的法典系统,诸如5秦律6、5九章律6、5曹魏律6、5晋律6、5北齐律6、5开皇律6、5唐律疏议6、5宋刑统6、5大明律例6及5大清律例6等等,皆是/罪名之制0的刑事法典。对此,笔者不拟繁复论证,兹引5清史稿#刑法一6开篇的一段概括,以为说明1242:
李悝著5法经6六篇,流衍至于汉初,萧何加为5九章6,历代颇有增损分合。至唐5永徽律6出,始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变,然科条所布,于扶翼世教之
意,未尝不兢兢焉。君子上下数千年间,观其教化之昏明,与夫刑罚之中不中,而盛衰治乱之故,綦可观矣。德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深,朝野上下,争言变法,于是新律萌芽。迨宣统逊位,而中国数千年相传之刑典俱废。于此,我们大抵可以见出中国传统律典(刑法)系统的沿革线索和脉络。
需要特别指出的是:与现代刑法典相比,中华帝国时代的刑法典却有自身的特点,它的突出之处在于中国古代的刑法典不仅仅是纯粹的/罪名+刑罚0的规范结构,而且还有各类制度建构的意义。换言之,构成罪名的行为模式本身具有非常重要的制度建构的作用,从中我们可以看到比较详尽的制度内容,这是与现代刑法典完全不同的。正因为如此,故而有的学者认为:中国古代刑法典具有/以刑为主,诸法合体0的内容与形式的特征1252。
次说/刑治0观念与其他法律形式的关系。尽管/刑治0观念与中国法律传统中的基本法典密切相关,然而,问题并不局限于此。因为中国古代的法律形式多种多样,因此笔者以为,如欲全面了解中国传统法律文化中的/刑治0特质,那么对/刑治0观念与法律形式之间的关系问题,尚须予以进一步的梳理和检讨。事实上,不仅夏商周三代时期的誓、诰、训、命等等与刑法密切关联;甚至/礼0也与刑法相连相关,所谓/出礼入刑0就是这个意思。易言之,如有违犯,则用刑罚予以制裁。春秋战国时代的/变法0改革运动,虽然涉及各项政治与社会制度的改革和变迁,然而,如果臣民违反相关的法律,那么最终的后果依然是刑罚制裁。综观秦汉以后历代王朝的法律形式,可谓繁多,诸如命、令、敕、谕、科、比、格、式、例、诰、典等等,不一而足;但是它们都与刑法有关,亦即如有违犯,同样要用刑罚予以制裁。囿于篇幅,笔者在此无法给予一一考述与详尽论析。这里,笔者打算以唐朝法律形式)))中外学者誉为中国古代法律文明的典型代表)))为例证作些分析研究,希望能够携此加深对中国传统法律文化中的/泛刑主义0或曰/刑治主义0特质的理解。
关于唐朝的法律形式或者说法律体系,根据5唐六典#刑部6的概括:/凡文法之名有四:一曰律,二曰令,三曰格,四曰式。0另据5新唐书#刑法志6的记载:/唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。0这是唐宋时代人们对唐代法律体系的/性质0的基本看法,可以成为我们讨论的基础。当然,就唐朝法律体系的性质的判定而言,往往涉及5唐六典6的性质问题,笔者的基本判断是:其一,由于5唐六典6撰成以后没有正式颁布实施,所以没有法律效力;其二,鉴于5唐六典6的编撰程序和内容安排不具法律意义,因此笔者感到陈寅恪先生认为它是一部/类书0的看法是信而
1242有关/律典0系统的概括,参见前揭张中秋:5中西法律文化比较研究6,第79页。
1252有关的代表性观点,参见张晋藩:5中国法律的传统与近代转型6,法律出版社1997年版,第141页。虽然/以刑为主,
诸法合体0的观点不尽妥当,但是,这一看法至少表明:中国传统的律典与现代法典(刑法典或其他法典)是很不相同的,简单地以现代刑法典来界定中国古代的/律典0也有不妥之处。
#356#/刑治主义0与中国古代法律观念
有据的1262。
第一,/律0的性质问题。对此,上文在考察/刑治0观念与基本法典的关系时已经有所分析,这里仅就/律0的字义稍事补充。自从商鞅/改法为律0以来,/律0就是刑法,包括律典与单行法规1272。就/律0的字义看,也有/刑0的意思。比如5尔雅#释诂6释曰:/刑,法也0;还说:/律,法也0。这里/律0与/刑0、/法0三字可以相互诠释,表明/律0有/刑0的含义甚明。由东汉而晋代,私家和官方的/律学0兴起,关于/律0的性质渐有明确的定义。张斐5律表6所谓/律始于刑名者,所以定罪制也01282的功能解释,业已指出/律0的性质问题;同时代的杜预5律序6也有/律以正刑名01292的简洁定义,则是更为精当的解释。这一定义成为后世关于/律0的性质的标准解释,例如5唐六典#刑部6所谓/律以正刑定罪0即其例证。再者,如果仔细分析5唐律疏议6全文,那么这一问题更可获得充分的证明。夏锦文指出:/综观全部唐律12篇500条,除5名例6因有-命.、-比.之功用,故设原则性、解释性法律规范外,其余各条无一没有刑罚之规定,即使是-户婚.、-厩库.等内容也概莫能外,因此,唐律又实为-刑罚之体.。01302
第二,/令#格#式0的性质问题。为了讨论方便,笔者在此引述两条基本史料。根据5唐六典#刑部6的解释:/令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事。0另据5新唐书#刑法志6的界定:/令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。0虽然这是唐宋典籍和史书所作的比较原则性的解释,但是,两者的解释并不一致。对令、格、式的法律性质,现代学者的看法也有很大不同。
第一种观点认为:令、格、式全都属于行政法规。这是主流观点。持此说者的根本依据是:它们都是有关国家组织制度以及公文程式和行政细则方面的法律规范1312。
关于唐代令、格、式的性质问题,新近的研究以钱大群先生用力最勤,分析最细。他的基本看法是:其一,作为一般施政根据的令、格、式,是三种形式不同、性质有异的法律。其二,它们之间的区分是以位阶层次与作用效力之不同为标准来划分的。这一说法非常特别,很可注意。其三,具体地说:令,全部都不是刑法规范;格,大部分不是刑法,只有少数(刑部格)才是刑法;式,基本不是刑法。据笔者看来,钱大群研究的宗旨,是为了否定5唐律6是/诸法合体0的传统观点与驳正/律、令、格、式都是刑法0的最新解释。他的断案是:律是刑法典;令、格、式,则是有关典章制度的正面规范,属于行政法规1322。坦率地说,钱大群的结论并无新奇之处。他的贡献主要在于:比较仔细地从唐朝的律、令、格、式法律体系的/内部0进行辨析,因而研究的/路径0颇为独特。就此而言,他的研究成果,对我们重新思考和解释唐代法律体系的性质问题,还
1262参见陈寅恪:5隋唐制度源流略论稿6,上海古籍出版社1982年版,第82页。国内学者对5唐六典6的性质和行用的讨
论非常之多,这里无法枚举;有关的评论,以及笔者对此问题的看法,参见徐忠明:5关于唐代法律体系研究的评述及其他6,载5法制与社会发展61998年第5期。
1272这一点,我们从1975年湖北省云梦县睡虎地出土的/秦墓竹简0的有关内容可以获得证实。参见睡虎地秦墓竹简整
理小组:5睡虎地秦墓竹简6,文物出版社1978年版。
12825晋书#刑法志6。
12925太平御览6引杜预5律序6。
1302夏锦文:5公法文化:中国传统法律文化的重要特征6,载5法制现代化研究6第三卷,南京师范大学出版社1997年版,
第222页。另见前揭徐忠明:5关于唐代法律体系研究的评述及其他6。
1312代表性的观点,参见张晋藩主编:5中国法制史6,群众出版社1982年版,第205页;这一部分由乔伟执笔。另见张晋
藩:5中国古代法律制度6,广播电视出版社1992年版,第396-397页。必须指出的是,乔伟和张晋藩两位先生对/格0的性质到底是什么没有给以具体的、明确的解释。
1322参见钱大群:5论唐代法律体系与唐律的性质6,载5唐律与唐代法律体系研究6,南京大学出版社1996年版,第98-
127页。
#357#比较法研究 1999年第3、4期
是有所帮助的。
第二种观点认为:唐朝的律、令、格、式都是刑法,持此说的代表是王立民先生。他认为:律、令、格、式虽然各有特点,但是它们均为刑法则一。他的主要理由是:其一,5新唐书#刑法志6明确指出:/唐之刑书有四:律、令、格、式。0其二,判断一部法典性质的标准在于它的制裁方式,认为/刑罚是刑法唯一拥有的制裁方式0。然而唐代的令、格、式,则仅有假定和处理两个部分,大多没有制裁。这样一来,假如违犯令、格、式的有关规定,那么就要到/律0中去寻找相应的制裁部分;一如5新唐书#刑法志6/其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律0的解释。由此可见,律、令、格、式乃是不同形式的刑法的并存,而非刑法与其他部门法的并存;而其原因则是令、格、式比/律0的规定来得详细、具体,具有补充/律0的作用,从而达到相互渗透、相互补充之目的1332。
关于令、格、式的性质问题,第三种观点较具特色。张中秋先生认为:令、格、式既非行政法,也非刑法。他的主要理由是:一方面它们不是直接规定犯罪和刑罚的法律,而是有关国家机构组织及其行政活动方面的法律,故而不是刑法;可是另一方面,一旦违反这些规定,又要依据/律0予以处罚,因此也不是行政法。他的结论则是:唐朝的令、格、式是刑法化的封建官僚机构组织与行政执行法(典)1342。
顺便一提,霍存福曾对/律#令#格#式0的性质作过辨析。他的分析非常具体,极为仔细。他说:其一,人们将律与令对举,一则反映了中国古代法律的发展和分化,二则体现了刑法与非刑法之间的差异渐次明晰。其二,令与式属于非刑法规范,但是两者之间又有某种亲缘关系,从而难以作出通体的分别,原因在于/式出于令0。其三,关于格,霍存福没有作出具体的讨论,只是认为:格具有律、令、式的/补充法与修正法0的性质1352。就笔者所见,关于唐朝的格的性质,还有其他说法。有人认为:格与/律0并行,是比较典型的行政法规;格的体制、结构同样是以行政/律0为主体,具有/诸法合体0的形式特点1362。也有人认为:唐朝的格,既是/匡臣0的行政法规,又是/惩民0的刑法细则1372。
必须承认,近年来学者对唐朝/令#格#式0性质的检讨,成绩是非常显著的;对我们深入理解和把握唐朝法律体系的性质也有很大的帮助。但是,依然存在一些悬而未决的问题,值得我们继续对此问题进行深入思考,给出合理的解释。
对唐朝法律体系的/性质0的研究,笔者指出如下几点,以期学者共同探讨:
首先,对唐代令、格、式来说,虽然在法律规范的内容方面与律有着明显的差异,并且主要是对官僚体制和行政运作的规范;但是,它们的宗旨在于督责臣民。因此,完全站在现代的法律知识语境与法律体制的立场上来判断它们的法律性质)))譬如认为它们属于行政法规或刑
1332对唐朝律、令、格、式性质的具体分析,参见王立民:5唐律新探6,上海社会科学院出版社1993年版,第46-60页。1342参见前揭张中秋:5中西法律文化比较研究6,第82页。笔者比较赞同张中秋对唐朝律、令、格、式的法律体系的分析
方法和解释视角。而这种/刑法化0特征,恰好说明中国古代法律的/刑治主义0特色。
1352有关/唐式0的讨论,参见霍存福:5唐式性质论6,载5吉林大学社会科学报61992年第6期;5令式分辨与唐令的复原6,
载5当代法学61990年第3期。
1362有关/唐格0的分析,参见胡留元:5从几件敦煌法制文书看唐代的法律形式)))格6,载5法律科学61993年第5期。1372详尽的分析,参见钱元凯:5唐格探索初稿6,载西北政法学院科研处编:5法史研究文集6(上册),第265-271页(没有
出版单位)。
#358#/刑治主义0与中国古代法律观念
事法规,显然无助于人们正确地认识和理解唐朝法律的/本来面目01382。
其次,简单地主张违反令、格、式要依/律0来定罪量刑,从而断定它们属于刑法,理据也是不够充分的。因为令、格、式作为独立的法律形式,在唐朝已是不争的事实。通过它们建构起来的各项规章制度和行政运作秩序要比刑法/律0的有关规定详尽得多,并且要比刑罚制裁重要得多,也是不争的事实。另外,5新唐书#刑法志6的说法毕竟失之笼统。何况违反令、格、式是否全都给以刑罚制裁?或者是否以刑罚为主要制裁方法?还是颇有疑问的,至今没有实证研究予以证明1392。当然,笔者还是同意它们具有/刑法化0的特点。
复次,从方法论的角度讲,把唐朝的令、格、式简单地视为行政法规或刑事法规,似有方法论/本质主义0的嫌疑或缺陷。换言之,这是一种过分脱离中国历史文化/语境0的现代解释,如此一味地以现代法律标准来衡量古代法律体系,或者一味地使古代法律适应现代法律的知识分类模式,结果难免削足适履,读来总是觉得有些别扭。
再次,唐朝法律体系乃是以/王政0为政治权力/中心0的系统思维方式的反映,晋朝著名律学家张斐对5晋律6结构安排的阐释很可说明问题。5晋书#刑法志6载曰:
律始于刑名者,所以定罪制也;终于诸侯者,所以毕其政也。王政布于上,诸侯奉于下,礼乐抚于中,故有三才之义焉,其相须而成,若一体焉。,,自始及终,往而不穷,变动无常,周流四极,上下无方,不离于法律之中也。
当然,此言虽非直接针对唐朝法律形式与体系结构而言。但是,如果我们以此视角进行检讨,那么也就可以发现,5唐律6本身的体系结构,以及律、令、格、式之间的关系,均可视为这一系统思维方式的反映。换言之,它们都是围绕/王政0这一政治权力/中心0展开的,都是一种着眼/公的0法律秩序的安排,它的强制措施则是刑罚。
最后,中国古代皇帝专制体制与官僚政治体制的/金字塔0权力结构也是导致唐朝法律体系独特性质的一个根本原因。5唐律612篇的结构告诉我们,除了首篇5名例6以外,首重皇权,故有5卫禁6;次重官僚,故有5职制6;皇权和官僚体制赖以生存和维持的基础则在经济与社会,故有5户婚6,,归根到底,法律必须适用,故有5捕亡6和5断狱6收尾。唐朝的律、令、格、式亦然。律,是国家的基本法律形式,然而一部5唐律6500条无法规范庞大的复杂的帝国政治与官僚体制,故有令、式为之调整;又有不足,则有皇帝的敕、格为之补充;此乃5新唐书#刑法志6所谓违反令、格、式/一断以律0的原因所在。
总之,对唐代法律体系律、令、格、式的性质和特点的区分,固然不应简单否认;但是,这种区分不是绝对的。故而,对它们之间的相互关联的特点,同样不能一笔抹杀。律作为专门的刑事法典,具有某些制度性的安排和规定;虽是不可避免的,却是可以理解的。相对而言,令、格、
1382当然,就历史研究方法而言,德国兰克学派倡导以/科学的史学0来探究历史的/本来面目0的研究旨趣和方法,将是无
法达成的。当然,这仅仅是兰克学派之末流;就兰克本人的史学思想与历史研究而言,并非如此简单。在笔者看来,历史研究往往依赖/解释0的方法,因此/主观0倾向不可避免。而就中国法律史研究来说,我们虽然难免现代法律知识的/侵扰0,但是/尊重0古代法律知识的独特意蕴甚为必要。
1392虽然目前尚无这一方面的专门研究,但是,只要稍稍阅读一下中国古代官吏/行政0方面的案件,我们可以得到一个初
步印象,亦即:对官吏的/行政0违法行为并非全都处以刑罚。美国学者黄宗智在研究清代/民事0审判时提出/清代法制在处理民事案件时几乎从不用刑0的观点,亦可参考。黄宗智:5民事审判与民间调解:清代的表达与实践6,中国社会科学出版社1998年版,第8页。凡此,一方面表明中国古代法律规定与司法实践的背离。另一方面依然不能否认中国古代法律体系的/刑治0特征。
#359#比较法研究 1999年第3、4期
式作为国家体制与行政运作方面的制度性的规范,必须依赖/律0中的刑罚保证实施,则是必然的。5唐律疏议#杂律6/诸违令者,笞五十;别式,减一等0就是例证。正是基于这样一种理解,笔者才说:/中国古代法律既有/公法0的性质,又有/刑治0的特质。如此,我们才能对中国古代整个法律体系的/刑治0特质获得新的理解。
三、/刑治0观念与古代司法实践
一般说来,法律的指导思想、法律的制度安排对法律的实际运作具有根本性的作用和影响,但是,有时它们之间并非总是一致的。那么,/刑治0观念对中国古代司法实践的作用和影响究竟如何呢?笔者拟从两个方面对此问题稍事检讨。其一,在中国古代法律里,关于官吏守
法和执法有些什么规定?其二,在司法实践领域中,严刑峻法又是怎样流行的?
先说第一个问题。前引宋人杨万里/法不用则为法,法用之则为刑;民不犯则为法,民犯之则为刑0一言表明,只有司法实践才是中国古代/刑治0观念得以真正落实的领域。在夏商周三代时期,是所谓/礼治0社会;然而笔者已经指出:礼,就其本身来说只是一种/预防0性的行为规则,它的实现需要/刑0加以保障。
太史公司马迁5史记#循吏列传6开篇略谓:/法令所以导民也,刑罚所以禁奸也。,,奉职循理,亦可以为治。0此/理0可作/法0解,所载/循吏0皆为春秋战国时代的人物。这说明,其一,所谓循吏,乃是/循法奉职0之官吏的一种类型和典范;其二,早在春秋时代,官吏是否严守法律已经引起人们的关注1402。及至战国时代,是否/懂法0已成官方评判官吏/良莠0的重要标准之一。5秦简#语书6就说:
凡法律令者,以教民道,去其恶俗,而使之之于为善也。,,凡良吏,明法律
1412
令,事无不能也,,,恶吏,不明法律令,不知事。
在此情形之下,要求官吏严格/守法0与/执法0实是题中应有之义。史称汉承秦制,汉朝同样要求各级官吏/循法奉职0。例如5汉书#薛宣传6:/吏道以法令为师0;5朱搏传6:/太守汉吏奉三尺律令以从事耳0;5黄霸传6:/郡事皆以义法检式,毋得擅为条教,敢挟诈伪以奸名誉者,必先受戮,以正明好恶0;5杜周传6记载:有门客责问杜周曰:/君为天下决平,不循三尺法,专以人主意指为狱,狱固如是乎?05张释之传6也说:/法者,天子所与天下公共也0,意为官吏必须严格守法和执法。可见,无论在法在理,抑或在官吏的思想观念中,各级官吏必须严格/循法奉职0似乎已是当时社会上下的共识。据此,我们才能理解秦汉时代多有以刀笔小吏起家者,也多有以专习法律传家者1422。
在司法审判实践中,明确要求官吏必须严格依法断狱;否则,法律将有制裁。例如5晋书#刑法志6载曰:/律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。0这一规定,不仅为后世所谨守,而且更有重要的发展。再如5唐律疏议#断狱6对此即有
1402余英时先生认为:/循吏0之名始于司马迁5史记#循吏列传6,其后历代正史相沿不革。值得注意的是:司马迁所写/循
吏0与班固5汉书#循吏列传6所述宣帝以后的/循吏0有所不同;前者是道家无为式的人物,后者是儒家有为式的人物。参见前揭余英时:5士与中国文化6,第151-155页。
1412前揭5睡虎地秦墓竹简6,第19页。
1422参见瞿同祖:5中国法律与中国社会6,中华书局1981年版,第305页注[3]。该注释对此问题颇有考述,值得参考。
#360#/刑治主义0与中国古代法律观念
甚为详尽的规定1432:
诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。(总484条)
诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致罪有出入者,以故失论。(总486条)
诸官司人人罪者,入全罪,以全罪论;从轻入重,以所剩论;刑名易者:从笞入杖、从徒入流,亦以所剩论;从笞杖入徒流、从徒流入死罪,亦以全罪论。其出罪者,各如之。,,(总487条)
类此规定,以后历朝大体都有。由此三条律文,我们大抵可以见出唐朝对官吏守法、执法的严格要求。当然,这仅仅是问题的一个方面而已。
再讲第二个问题。法律作为实行政治统治的重要工具,尽管它是必不可少的;但是,随着汉代儒家思想的重新抬头与政治/霸权0地位的最终确立,它的一个重要后果便是:法律渐次不为官僚和士人阶层所重视。瞿同祖先生指出:/唐宋试士虽有明法一科,但不为时人所重。明、清以制义取士,更无人读律。01442它的另一更为重要的后果则是:对某些法律没有明文规定的行为,按照现代法律原则和规定,对此行为不得作出任何有罪判决,给以刑罚制裁;这叫/罪刑法定主义0原则,或称/法无明文规定,不为罪,不处罚0原则。然而在中国古代社会,法律恰恰赋予官吏相当的/自由裁量0的权力。而这种/自由裁量0权力的存在,恰好意味着中国古代司法实践中的/刑治主义0特质的无限扩展。汉儒/引经决狱0的故事,强调的是/原心定罪0原则,即为道德问题的法律解决和刑罚制裁的一个重要表现;致有学者认为,所谓/原心定罪0实乃/诛心0之表现1452,也是宋儒/以理杀人0之渊源所自1462。这样一来,道德与法律、与刑罚便无实质意义的区别;换言之,道德固然需要教化,但是同样需要法律和刑罚。对此,5唐律疏议#杂律6规定:
诸不应得为而为之者,笞四十;(谓律、令无条,理不可为者。)事理重者,杖八十。(总450条)
=疏>曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,
若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。
1432参见[唐]长孙无忌等撰,刘俊文点校:5唐律疏议6,中华书局1983年版,第561-565页。
1442参见前揭瞿同祖:5中国法律与中国社会6,第305页注[3]。值得特别指出的是:一方面,笔者感到,对中国古代官僚
和士人阶层的法律知识状况的问题,非常值得专门研究;另一方面,笔者并非认为中国古代的官吏和士人阶层全都了无法律知识;事实上,他们中的一部分人还是比较了解,乃至极为精通法律的。幸好,现在已有学者对此问题进行专门的研究。有关宋朝官吏、士人阶层的法律素养问题的具体讨论,参见陈景良:5/文学法理,咸精其能0)))试论两宋士大夫的法律素养6,载5南京大学法律评论61996年秋季号、1997年春季号。
1452马端临:5文献通考6卷一八二。我想特别指出的是:所谓/诛心0的做法,恐非/俗儒0专擅,法家也不能免。根据明代
董说5七国考6卷十二5魏刑法6引桓谭5新论6的记裁:5法经6有/窥宫者膑,拾遗者刖0的规定;之所以这样规定,原因在于/为盗心焉0。惩罚/盗心0,也是/诛心0之一种。
1462参见[美]余英时:5反智论与中国政治传统6,载5中国思想传统的现代诠释6,江苏人民出版社1989年版,第96-97
页。
#361#比较法研究 1999年第3、4期
当然,这里的/理0并非是指具体的法律条文,而是抽象的道理,举凡圣贤教导、风俗、习惯、人情等等,无不包容在内。在中国古代法律中,更有所谓/子孙违犯教令0这样的规定,至于何为/教令0呢?也是颇为抽象的说法。因此,对触犯/理0与/教令0之类的行为而处以刑罚,实乃中国古代/刑治主义0法律的精神特质的又一重要例证。
在中国古代司法审判中,倘若遇到/律令0没有明文规定的案件,于情于理又有违犯的行为,司法官吏解决的办法不外有二:一是采取/比附定罪0的办法;二是依据/情理0给以决断。在笔者看来,采取/比附0的方法定罪量刑所以必要,往往是因为某些行为于理于情实有不当,必须予以处罚。这样的案例,在诸如宋代的5名公书判清明集6和清朝的5刑案汇览6中多有记述1472,兹引一例聊为证明:
刘知清平日极为孝顺。嗣因母张氏索得族人嫁卖儿媳身价钱文,向母劝说非应得之财,不可收用,张氏不允退还。刘知清未与母说明,凑钱私行退还。张氏查知不依,虑被人耻笑软弱无能,气愤跳窑身死,刑部以张氏不允退还钱文,本属乱命。刘知清劝还钱文及私自退还之举亦合于几谏及干蛊之义,原无不合,尚非教令
可从而故违,自不便照违犯教令致母自尽例拟绞。/惟其母致死究由该犯私还钱文
1482
所致。0衡情酌断的结果,照违犯教令致母自尽例量减一等杖一百,流三千里。
本案刘知清既没有违犯法律之规定,也没有违犯/教令0之准则;这里,所谓/衡情酌断0之/情0既可理解为案件之特殊/情节0,又可解释成判决之/情理0依据1492。
更为值得注意的是,体现中国古代/刑治主义0法律观念的司法影响的是那些被称为/酷吏0的司法审判活动,及其体现的司法风格。
司马迁5史记6既为/循吏0作传,也为/酷吏0作传,尽管两种传记的内涵并非完全一致。班固5汉书6则将两种列传紧密相连,抑扬之间遂成两种具有鲜明特性的官吏的类型;循吏的特点是为民兴利与化民成俗,酷吏的特点则是摧折豪强和用刑深刻。班固的这一/义例0成为后世正史的一种典型的叙事模式。尽管酷吏之兴起有其特殊的政治原因1502,但是,如果我们由司法审判的角度观察;那么,酷吏的司法审判风格至少反映了中国古代/刑治主义0的法律特质。检讨历代/酷吏列传0的文本,笔者获得的总体印象是:他们在司法审判上的根本特征就是体现一个/酷0字;并且,酷吏在审判案件时往往置法律于不顾。这样的例子不仅无代无之,而且更为史书不绝。例如5汉书#酷吏列传6载曰:
严延年迁河南太守。其治务在摧折豪强,扶助贫弱。贫弱虽陷法网,曲文出之;其豪杰侵小者,以文内之。众人所谓当死者,一朝出之;所谓当生者,诡杀之。
1472参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:5名公书判清明集6,中华书局1987年版;笔者没有5刑案汇
览6的资料,有关案例的讨论,参见[美]布迪#莫里斯:5中华帝国的法律6,朱勇译,江苏人民出版社1993年版;另外,参见前揭瞿同祖:5中国法律与中国社会6引述的有关案例。
1482引自前揭瞿同祖:5中国法律与中国社会6,第34页。
1492关于/清理0两字,它的含义颇为复杂,这里不便展开讨论。对此问题的详尽分析,参见[日]滋贺秀三:5清代诉讼制度
之民事法源的概括性考察)))清、理、法6,载5明清时期的民事审判与民间契约6,法律出版社1988年版,第19-53页。
1502对西汉循吏与酷吏兴起的政治背景的分析,参见薛明扬:5西汉循吏酷吏辨6,载5秦汉史论丛6(第六辑),江西教育出
版社1994年版,第200-208页。
#362#/刑治主义0与中国古代法律观念
吏民莫能测其意深浅,战栗不敢犯禁。桉其狱,皆文致不可得反。
尽管严延年尚有摧折豪强、扶助被侵小民之意,尚有特殊的政治背景和统治功效1512。但是,无论如何,酷吏之曲意杀戮究属暴烈,义无可取之处;5汉书6称严延年为/屠伯0实是写照。更有一班等而下之的酷吏,不仅贪污腐败,而且残暴成性,专门以酷刑滥杀为能事;他们的所作所为,也就更加骇人听闻。晚清李伯元5活地狱6描写安徽亳州知州单赞高(笔者按:善于积攒民脂民膏之谓也),此公不仅残贼酷烈,而且贪墨成性。小说略谓:单赞高到任不及半年,已用/站笼0站死将近二千小民百姓;但是到了银钱的事情上面,却也精明得很,决不放过一文;结果/人家晓得他刑法厉害,亦没一个敢少他的01522。
笔者以为,在检讨中国古代司法审判中的/刑治主义0特质时,我们尚须注意/清官0的司法审判风格。事实上,所谓清官,它的基本特征就是/清廉0两字,这是清官的类型特征。对某些清官来说,他们在司法审判时,颇有/公正0的特点,小民百姓对之的信仰也是由此而来的。然而值得注意的是,清官与酷吏之间往往没有一条根本界线。换言之,清官尽管清廉,但是并不排斥严刑峻法,例如传说里的具有神性色彩的中国古代第一清官包公,就是一个颇喜板子挟棍的人物1532;酷吏尽管可以专事杀戮,然而也有某些酷吏具有清廉的品格,例如汉代著名酷吏张汤即是一例。譬如5汉书#张汤传6就说:/(张)汤死,家产值不过五百金,皆所得奉赐,无它赢。0与此同时,也有一班等而下之的所谓清官,仅仅以/不要银钱0为清廉,在严刑峻法方面则是非常可怖,令人不寒而栗。前引5活地狱6描述阳高县知县姚明(笔者按:要命之喻也),此公极为清廉。小说写道:一切民词,都是亲自接收,随收随理,从无搁压;不仅不准书役得一分钱,而且自己亦不要一个钱,真正是一清如水。不过,这位清官老爷断起狱来却是手段毒辣,刑讯板子要用铁做的,掌刑衙役要拣力大的。结果,不仅弄得/班房里面大有人满之患0,而且/一天总得打死十几个,或二三十个不等0。更可注意的是,这位/要命0老爷,尚要/一以苛刻为能,搏自己的声誉0的脾气1542。尽管这仅仅是小说家的夸张笔法,然而对我们理解清官司法的风格和作法,还是非常有益的。笔者认为,如果没有中国古代/刑治主义0的总体背景,这种以/苛刻0为能事的官吏,无论如何也是无法搏取/声誉0的。据此,我们才能理解人们对清官的批评1552。
前引清代5笑林广记6所谓/打官司0一说,亦可充分证明中国古代司法领域中的/刑治0特色。早在西周时期,一方面5周礼#秋官6有/以五听狱讼,求民情0的规定;另一方面5礼记#月令6则有/仲春之月,,,毋肆掠,止狱讼0的要求。这些规定至少表明:刑讯逼供在一般情况下是允许的。自洎战国时代,有关/刑讯0方面的制度更加完备,例如5秦简#封诊式6即有具体的
1512关于酷吏的独特政治功效,5汉书#酷吏列传6记载酷吏尹赏的临终遗言很可说明问题。略谓:/(尹赏)数年卒官。疾
病且死,戒其诸子曰:-丈夫为吏,正坐残贼免,追思其功效,则复进用矣。一坐软弱不胜任免,终身废弃无有赦时,其羞辱甚于坐赃。慎毋然!.赏四子皆至郡守,长子立为京兆尹,皆尚威严,有治办名。05新唐书#酷吏列传6所谓/非吏敢酷,时诱之为酷0正是此意。
1522[清]李伯元:5活地狱6,上海书店1994年版,第110页,第115页。对这种类型的酷吏,笔者已在研究文学作品中的
法律问题时有所分析;参见徐忠明:53活地狱4与晚清州县司法研究6,载5比较法研究61995年第3期。
1532对此问题的详尽讨论,参见徐忠明:5包公杂剧与元代法律文化的初步研究6,载5南京大学法律评论61996年秋季号和
1997年春季号。
1542参见前揭李伯元:5活地狱6,第52页以下。
1552晚清谴责小说家刘鄂指出:/赃官可恨,人人知之;清官尤可恨,人多不知。盖赃官自知有病,不敢公然为非;清官则自
以为我不要钱,何所不为,刚愎自用,小则杀人,大则误国。0并且警告:/清官勿以不要钱便可任性妄为也。0参见刘鄂:5老残游记6,齐鲁书社1981年版,第203页/原评0。此言虽有偏激之处,但是不无道理。邓云乡也说:/赃官墨吏固不好,清官则也未必佳。0参见邓云乡:5汪辉祖及其著述6,载5水流云在杂稿6,北岳文艺出版社1992年版,第193页。
#363#比较法研究 1999年第3、4期
规定:
治狱,能以书从迹其言,毋笞掠而得人情为上;笞掠为下;有恐为败。
凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽知其池,勿庸辄诘。其辞已尽书而无解,乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞,又视其它无解者以复诘之。诘之极而数池,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。笞掠之必书曰:爰书:以某数更言,无解
1562
辞,笞掠讯某。
沿着这一路径发展,到了唐朝,中国古代的刑讯制度已经基本定型;5唐律疏议6对之规定甚详。概括地说,主要包括四个方面:其一,刑讯的对象,诸如议、请、减、老弱、废疾等人,不得拷讯;其二,刑讯的条件,只有在/反覆参验,犹未能决0的情况下,才能拷讯;其三,刑讯的数量,总数不得超过二百,杖罪以下不得超过本罪之数量;其四,刑讯的法律责任,如果司法官吏非法拷讯的,那就必须承担法律责任1572。
然而,法律规定是一回事,司法实践又是一回事。在中国传统社会里,酷吏也好、俗吏也罢,乃至清官,无不嗜好刑讯逼供;此为历代官方正史、稗官野史、笔记小说等等所不绝。导致刑讯逼供之风盛行的根本原因在于:首先,尽管中国古代法律规定必须依据/众证0定罪,然而没有/口辞0往往无法/定谳01582。据此,诉讼两造的/口辞0就有至为重要的意义。那么,如何取得/口辞0呢?在笔者看来,尽管方法多种多样,诸如法律规定的/五听0之法、反复诘问与察情用谲等等;但是,刑讯逼供乃是最为基本的手段之一。其次,在中国古代的法律思想和法律制度里向来没有/无罪推定0原则,在司法实践中盛行的则是/畜成见而预定罪01592的做法;故而刑讯逼供是无法避免的,何况法律尚且允许司法官吏在一定条件下采取刑讯逼供。由此必然导致:一是/不招就没命,只好招了再说01602;二是/严刑之下,能忍痛者不吐实,而不能忍痛者吐不实01612。关于刑讯逼供的史事,当然可以举出无数例子;这里,笔者拟引钱钟书先生5管锥编6(第一册)第333页为证:
/赵高治斯,榜掠千余,不胜痛,自诬服0。按屈打成招、严刑逼供,见诸吾国记载始此。5张耳、陈馀列传6贯高不肯供张敖反,/吏治棒笞数千,刺缀身无可击者,终不复言0;盖非尽人所能。5太平广记6卷二六七5来俊臣6(出5御史台记6)记武则
天召见狄仁杰等,问曰:/卿承反何也?0仁杰等对:/向不承已死于枷棒矣0;,,夫刑,定罪后之罚也;不钩距而迳用枷棒,是先以非刑问罪也,如5水浒6第五二回高廉审问柴进所谓/不打如何肯招0,第五三回马知府审问李逵所谓/快招了-妖人.,便不打你0。
1562前揭5睡虎地秦墓竹简6,第245-246页。
1572参见前揭5唐律疏议#断狱6,总474条,总476条,总477条。1582参见前揭滋贺秀三:5中国法文化的考察6。
1592前揭钱钟书:5管锥编6第一册,中华书局1986年版,第333页。1602李敖:5招了再说6,载5中国性命研究6,中国友谊出版公司1993年版。
1612Quintlian,Institutio,V.x.70,/Loeb0,II,238.引自前揭钱钟书:5管锥编6(第一册),第333页。钱先生认为,刑讯逼供
盛行的原因是:/信-反是实.而逼囚吐实,知反非实而逼囚坐实,殊途同归;欲希上旨,必以判刑为终事,斯不究下情,亦必以非刑为始事矣。0这是非常深刻的见解。
#364#/刑治主义0与中国古代法律观念
通过上面的讨论可知,在中国古代法律中,/刑治主义0观念贯穿法律思想、法律制度以及司法审判实践,可以说是无所不在。更可注意的是,这种/刑治0观念在中国古代司法审判的仪式与陈式方面也有反映1622。其一,喝堂威。所谓喝堂威,也叫喝撺厢,就是官府在开庭审案时,两厢衙役大声吆喝,以期达到威吓诉讼两造(包括干连证人等等)之目的。包公杂剧5鲁斋郎6所谓/咚咚衙鼓响,公吏两边排;阎王生死殿,东岳摄魂台01632即其例证。刘鄂认为:这种喝堂威具有/把那犯人吓昏01642的独特功效。其二,惊堂木。所谓惊堂木,乃是官府在审案时所用的主要/道具0之一,不仅具有肃静公堂秩序的功能,而且也有威吓诉讼两造的作用。前引5活地狱6写道:/你看他把惊堂木一拍,好不惊人!不要等到开口,人已被他吓昏了0,结果只好/胡乱招供01652。其三,公堂陈设。公堂之陈设,颇能体现一种法律的价值趋向,这在古今中外都是一样的。中国古代的公堂里面摆着板子、挟棍、刀剑和刑具等等,不无威吓诉讼两造的用意。如此,则两造一旦进入公堂,便置身于一种极度威严恐怖的气氛之中,以致尚未开庭问案,两造已被吓昏。包公杂剧5盆儿鬼6写道:老汉张忄敝古见到这一杀气腾腾的场面,情不自禁地感到心里发虚,他说:/这所在不来也罢。0顺便指出,在过去,学者往往喜欢从伦理道德的角度出发去解释中国古代社会普遍存在的所谓/厌讼0观念,虽然这一视角和解释不无道理,并且也能说明部分问题。但是,如果换一个角度来观察,我们同样可以认为:中国古人之所以不愿意到官府去打官司,更为切实的原因恐怕还是他们害怕打官司,其中透显出来的是他们的/惧讼0意识1662。
总之,就中国古代法律的内在精神而言,不是旨在保护臣民的权利,是为了禁御臣民不敢为非作歹;从其外在形式来看,则是为了显示法律的威严,致使臣民见之不寒而栗。这种法律的根本目的有二:对国家来说,是/显威0;对臣民来讲,则是/畏威0。在笔者看来,这就是中国古代/刑治主义0的真正用意所在,也是它得以盛行的原因所在。
四、余 论
上面,笔者比较深入地考察了中国古代/刑治主义0特质在法律思想、法律规范和司法实践
中的种种表现;与此同时,笔者顺带地检讨了中国古代法律文化中的/刑治主义0价值趋向与精神特质,以及导致这一法律文化特征形成的政治原因。在结束本文前,笔者感到,尚有两个问题值得引起进一步的思考。
首先,所谓/公法0或/刑法0文化问题。就目前国内的法律史研究而言,越来越多的学者相信中国古代法律文化属于/公法0或/刑法0文化。论者的基本理路是:所谓公法,是基于国家的需要,作为一种公共权力对社会实行统治和支配而产生的。它的主要表现则是:中国古代刑法(主要是指历朝刑书和律典)的一枝独秀;以及官制法律乃至民事法律的极度刑法化,或者说它
1622参见前揭徐忠明:5包公杂剧与元代法律文化的初步研究6。
1632其他包公杂剧,譬如5蝴蝶梦6、5合同文字6、5留鞋记6等也都提到这四句话;有的则仅仅提到/喝撺厢0三字,比如5神
奴儿6、5盆儿鬼6等;有的还有/退堂鼓0记载,例如5留鞋记6等等。有关包公杂剧,共有10出,参见吴白勹主编缶:5古代包公戏选6,黄山书社1994年版。
1642前揭刘鄂:5老残游记6,第221页。1652前揭李伯元:5活地狱6,第2页。
1662参见徐忠明:5从明清小说看中国人的诉讼观念6,载5中山大学学报61996年第4期。
#365#比较法研究 1999年第3、4期
们全都以刑罚来制裁的特征。而从这一点来看,中国古代法律文化实是刑法文化1672。如果循此思路推理,那么所谓的/公法0文化,其实也是/刑法0文化。这一论断似乎没有什么问题,因为中国古代法律都是着眼于/王者之政0而修订的1682。这样一来,中国古代法律中的所谓/公共0色彩,也就无可避免;但是,进而/铁板钉钉0地认定中国古代法律文化纯然是一种/刑法0文化,深思起来,或有未当之处。因为,这一论断的理论根据仅仅是违犯任何法律举凡律、令、格、式、礼等等,都用刑罚作为制裁手段,这些法律规范本身没有任何独立的价值。笔者以为,这种观点忽略了中国古代法律规范本身所有的目的和作用,亦即:建构一种政治体制和社会秩序,以及维护此种政治体制与社会秩序方面的目的和作用。对现代刑法来说,这是没有的,它们必须依赖其他部门法律予以建构、规范和维护;也就是说,现代刑法只是罪名与刑罚,并无其他更多的内涵。故而笔者以为,这种观点一方面颇有/化约主义0的认识论缺陷;另一方面,又有/本质主义01692的认识论弱点。换言之,这些论者仅仅从制裁手段的狭隘角度来判定一种法律体系的基本性质。
总而言之,笔者以为,如果说中国古代法律文化具有/公法0色彩或/刑治主义0特质,那是可以的,而且也是必须予以强调的;但是,如果讲它纯然就是一种/公法0文化或/刑法0文化,则并不完全妥当。在笔者看来,对此问题的思考和研究,我们必须充分考虑中国古代法律文化的复杂性和独特性。事实上,任何一种/化约主义0或者/本质主义0的思维方法,都无助于把握中国古代法律文化的精神特质。难道不是吗?
其次,所谓/私法0或/民法0文化问题。与中国古代法律的/公法0文化特征相关的是,中国古代是否具有私法或民法这样一种法律部门呢?显而易见,主张中国古代法律文化属于/公法0文化的论者,当然否定所谓私法或民法的存在。他们的主要理由是:其一,中国缺乏私法文化得以生存的社会基础和经济关系,诸如:宗法家族限制经济活动的合理展开,小农的自然经济结构制约商业活动的发展,作为经济活动中心空间的城市的政治作用而非经济意义,等等。其二,专制国家基于政治统治的需要,一方面迫使小农依附土地之上,养成一种/安土重迁0的性格;另一方面,政府竭力干预社会的经济活动的繁荣和经济力量的增长,推行所谓/重农抑商0的经济政策,进而打击商人阶层势力,进而采取国家/专卖0制度,等等。其三,在思想和意识形态方面,所谓/利义之辨0的话语经久不衰;倡导/义0而反对/利0,从而泯灭经济活动当中/逐利0的正当性和合理性1702。所有这些,均可证明中国传统社会私法或民法的缺失。然而也有学者认为:尽管中国古代没有形式意义上的民法,但是却有实质意义上的民法。这里,所谓形式意义上的民法,是指专门的民事法律,比如法典;而所谓实质意义上的民法,则是有关调整
1672参见前揭张中秋:5中西法律文化比较研究6,第79-89页;另见前揭夏锦文:5公法文化:中国传统法律文化的重要特
征6,载5法制现代化研究6,第236页。其他的论著,在此不拟枚举。
1682也许,这与过去那种认为社会主义没有/私法0只有/公法0的理论有着某种相通之处。据说,这种理论源于列宁的法
律思想;现在又有学者认为,这是由于翻译方面的/误译0所致。国内法学界对此问题的讨论很多,参见李茂管:5法学界关于公法与私法划分问题的争论6,载5求是61995年第22期。在笔者看来,这种理论的视角恰好也是从/政府0或/国家0出发来认知法律性质的,因而一切法律都是/公法0。
1692有关的分析,参见张志林、陈少明:5反本质主义与知识问题6,广东人民出版社1995年版。1702对此问题的详尽分析,参见前揭梁治平:5寻求自然秩序中的和谐6,第94-187页。
#366#/刑治主义0与中国古代法律观念
民事,诸如田土、婚姻和钱债等等方面的法律条文,乃至习惯、礼俗等等1712。这就造成问题的复杂性和研究的艰难性。在笔者看来,有与没有,或者是与不是,从根本上讲,牵涉到学者研究的立场、视角和方法等问题。对此,似乎不能简单地给出/钉是钉铆是铆0的绝然答案,而是应该尽量进入中国古代法律关系的事实领域予以具体的解析。由此,我们来看看中国古人究竟是如何解决所谓民事关系的?然后给以描述、分析和解释。这样,我们似乎没有必要纠缠于/有还是没有0或者/是还是不是0的问题。笔者以为,研究任何学术课题(包括中国法律文化史),它的宗旨是帮助理解与加深认识而非给出终极的真理。
虽说如此,但是我们依然必须清楚地认识到:第一,所谓民法,原本是源自西方法律文化中的罗马私法传统1722,近代以降,逐步形成的欧洲大陆法系或民法法系;因此,它有着特殊的历史文化传统与特点。第二,西方或近代以来的私法或民法,它的社会基础是存在一个不同于国家的/私人0领域;并且有着不同于公法的制裁手段或调整方法。据此,尽管我们承认英美法系没有专门的私法或民法;但是,我们仍然承认它们的判例法和成文法中有民法的内容,因为它们没有被公法化或刑法化。与此相关,第三,仅仅从存在调整民事法律关系的角度着眼,我们可以说中国古代同样存在所谓私法或民法这种东西,然而它们大大不同于英美法系的法律;因为中国传统的民事法律,具有普遍的/公法0化或/刑法0化特质。第四,原先的/有与没有0或/是与不是0的观点,也许无法正确理解和解释中西法律文化的独特意蕴和性格1732。笔者认为,比较研究的方法既可以求/同0也可以寻/异0。对理解中西法律文化来说,我们是否可以从/家族类似0的角度予以判断呢?第五,笔者感到,对中国古代私法或民法问题的解释,我们还可以从/法律多元0的角度予以进一步的思考1742,亦即:我们必须把民间社会存在的大量民事习惯(法)和商业习惯(法)纳入讨论的范围。事实上,这些习惯(法)对维护民间社会的日常生活,诸如社会、经济、商业活动等等,具有根本性的重要意义和作用;换言之,它们在实际上安排着与维持着乡土社会的日常生活秩序。这些习惯(法),我们完全有理由视之为法律,它们构成
1712有关的讨论,参见怀效锋:5中国古代未能法典化的原因6,载杨振山、斯奇巴尼主编:5罗马法#中国法与民法法典化6,
中国政法大学出版社1995年版,第193页。事实上,近年出版的有关著作,同样隐含中国古代民法存在的事实。李志敏先生曾经认为:/从民法的实质意义上说,不能否认,在中华古代法系中也有民法。0参见李志敏:5中国古代民法6,法律出版社1988年版,第1页。持此观点的著作,另见叶孝信主编:5中国民法史6,上海人民出版社1993年版;
孔庆明、胡留元、孙季平编著:5中国民法史6,吉林人民出版社1996年版;张晋藩:5清代民法综论6,法律出版社1998年版。
1722所谓/民法0,它的原始含义是指/市民法0。对此词义的简要考证,参见徐国栋:5市民社会与市民法6,载5法学研究6
1994年第4期。最近,徐国栋在5新人文主义的民法哲学)))人的发展与张扬6(打印稿)中,对此问题更有详尽的考证,也可一并参看。
1732学者在研究中国古代法律文化特征时,往往将西方法律的文化类型作为衡量的标准;事实上,我们也可以把中国古代
法律的文化类型作为评判的依据,通过这种双向互动的研究方法来解读中西法律文化中的/异0或/同0。对此/互为主体0的研究方法的讨论与实践,参见[美]王国斌:5转变的中国)))历史变迁与欧洲经验的局限6,李伯重、连玲玲译,江苏人民出版社1998年版,第1-3页。此外,从文化类型角度讲,我们不妨/寻异0;而从法律功能角度说,我们可以/求同0。
1742关于/法律多元0主义问题的分析,参见[日]千叶正士:5法律多元)))从日本法律文化迈向一般理论6,范愉等译,中
国政法大学出版社1997年版。
#367#比较法研究 1999年第3、4期
国家法律的一个重要补充;具体地说,它们就是中国古代社会里的私法或民法的一个组成部分1752。第六,笔者以为,如果我们从法律文化的/类型0着眼,那么说中国古代法律没有私法或民法,这是可以的;另一方面,假如我们从法律文化的/功能0着眼,那么说中国也有实质意义上的私法或民法,也是未尝不可的。这样,也许能够帮助我们更好地理解中国古代法律文化的/固有0特质。
总而言之,笔者在此谈论中国古代法律文化的/公法0或/刑治主义0特质,只是意在指出:基于/国家主义0的政治统治的立场和思考法律问题的视角,最终导致中国古代法律具有/公法0或/刑治主义0这一方面的鲜明特征。然而,并非试图完全否认中国古代法律体系自身拥有的/多元0并存的特点:譬如律、令、格、式等等法律形式构成的官方法律体系,以及官方法律与民间法律并存互补的特点;尽管它们具有/刑治主义0的精神特质,但是,它们也有自身的某种相对独立的品格。
1752有关这一方面的研究,参见梁治平:5清代习惯法:社会与国家6,中国政法大学出版社1996年版。事实上,如果我们
不是仅仅着眼于中国古代的官方法律体系,以及承认民间社会/自发0形成的习惯(法)具有法律的意义和功能;那么,我们也就可以发现,尽管中国具有/刑治主义0的特质,然而这一概括无法涵盖中国古代法律文化的所有层面。就梁治平先生的研究而言,虽然他在5寻求自然秩序中的和谐6特别强调中国传统法律文化的/公法0与/刑法0特征;但是,他对清代习惯法的研究本身已经说明,中国传统法律文化还有它的另一层面。换言之,这一层面的习惯法律尽管可能也与/刑法0相关,但是,我们不能遽然断言:诞生于民间社会的习惯法律,也是刑法。总之,笔者强调中国古代法律文化具有/刑治主义0的精神特质;与此同时,笔者也认为/刑法0不能涵盖所有的法律领域。
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