论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善

一、商品房预售合同购买人享有权利的性质

商品房预售合同是当事人就商品房的买卖所订立的合同。其除了合同标的为不动产外，与一般的买卖合同并无区别。有学者强调作为商品房预售合同标的的房屋尚不存在，以及合同标的物需要在将来才能交付，进而强调此种合同与一般买卖合同不同。但事实上，除了个别即时清结的合同外，大部分的买卖合同均为在合同成立一定时间后交付标的物的合同。并且，标的物在买卖合同成立时均为尚不存在或者不考虑其是否存在，是许多合同的共同特征，如大量存在于社会生活中的定作合同等。当然，商品房预售合同的标的为尚在建设中的不动产，与标的物非为不动产的买卖不同，但也不足以构成其与一般买卖合同的实质性区别。因此，商品房预售合同本身与一般买卖合同并不存在本质区别。从而在性质上商品房预售合同与一般买卖合同并无区别，为普通的债权债务合同。相应的，商品房预售合同购买人（以下简称购买人）基于预售合同享有的权利也只能是普通合同当事人享有的权利――债权。 具体来说，购买人直接基于商品房预售合同享有的是向出售人请求交付房屋的请求权，是无排除他人干涉效力的相对权。基于债权的相对性，购买人不能阻止在后的购买人债权的成立，更不能阻止在后购买人取得房屋所有权；而基于债权的相对性和物权的绝对性，购买人权利的效力劣后于同一标的物之上已经存在或将来产生的物权。

二、商品房预售合同登记对购买人权利效力的影响

（一）商品房预售合同登记与商品房预售合同效力的关系

我国现行法对商品房预售实行登记制度。我国《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“预售人应当在签约30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”此类要求的目的，一般认为是出于行政管理的需要，从政府对商品房预售市场管理的角度提出的要求。[1]也正因为如此，对违反登记要求行为主要的制裁措施是行政制裁，如《城市商品房预售管理办法》第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。”

然而，既然法律规定商品房预售合同应当登记，就产生了不进行登记对合同效力的影响问题。对此，在一段时期内理论和实践均认为不进行登记的预售合同无效。[2]合同无效则购买人依据合同产生的权利自然无以依存，其债权也不复存在，只能按照无效合同规则要求出售人承担缔约过失责任。由于缔约过失责任赔偿的范围以消极利益为限，购买人在此种情况下可以获得的利益往往远小于要求出售人履行合同或承担违约责任而获得的利益。此种理论和实践反映出未能正确认识合同成立和生效应有的意义以及对登记出于这种行政管理要求的程序与合同效力的关系认识不清，也不利于对购买人的保护。随着我国合同法理论的进步，立法也随之改进，新合同法及有关司法解释已经明确了登记与否不影响合同效力的立场。

首先是1999年12月1日最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常

委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”同法第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定区分合同的“未生效”和“无效”，区分“合同生效”和“物权转移”，吸收了民法理论新的研究成果，明确纠正了过去各级法律、法规及规范性文件均可以规定合同无效的原因而导致的我国合同无效情形过多过滥且比较随意的错误做法。

其次，在商品房预售合同方面，最高人民法院2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出了更具体明确的规定。此司法解释在其第六条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

这样，现行法就明确了商品房预售合同登记不是商品房预售合同的生效要件，登记与否不影响合同效力的立场。既然登记与否不影响商品房预售合同的效力，则购买人自商品房预售合同生效之日起即享有债权，此权利的存在不受合同登记与否的影响。

（二）商品房预售合同登记对“一物二卖”和购买人转售权利的影响

商品房预售合同登记虽然不决定预售合同的效力，但通过最高法院的一系列司法解释，商品房预售合同登记对购买人权利的效力具有重大影响。这种影响主要体现在购买人权利对“一物二卖”的影响和购买人转售权利方面。

1995年12月27日颁布的最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效，如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。” 同法第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”

上述规定虽然没有明确是在商品房预售合同已经登记的情况下作出的规定，但一般认为是以此为背景的，因为按照原来立法的意图和司法实践的处理，均要求商品房预售合同必须登记，未经登记一般认定无效，自然就谈不上进一步保护问题。

分析上述规定，第27条前半段的规定，已经突破了合同的相对性原则：合同的相对性决定了已经存在的买卖合同不影响在后的就同一标的物达成的买卖合同的效力、即“一物二卖”的合同应该有效，但此条的规定下已经登记的买卖合同的存在和生效可以排除“一物二卖”合同的有效。这样，商品房预售合同购买人在商品房预售合同登记后享有的“债权”已经有了非常强的效力，此效力可以排斥“一物二卖”的在后买卖合同效力的产生。从逻辑分

析上看，这种效力在某种程度上已经等同于或超过所有权的效力，因为现代民法不仅不禁止“一物二卖”，而且即使在无权利而处分他人之物的情况下，无权处分的合同也不必然无效，如我国《合同法》第51条的规定。至于第27条后半段规定在后的购买人取得房屋所有权的情况下认为在后合同有效的规定，实际上是对在后购买人善意取得的肯定。只不过最高法院可能由于理论上认识的不足，规定此种情况下在后的合同为有效合同。但由此导致理论上矛盾的产生：后一个合同何以因为履行的不同而发生效力的逆转？

上述司法解释第29条则是规定了只有办理过有关手续、也即进行过登记的合同才具有可转让性，并且转让的事实也必须进行登记，否则转让合同无效。此条规定明确将转售权利的有无系于商品房预售合同的登记，只有预售合同登记的商品房购买人才能够取得转售的权利，并且转售合同本身也要进行登记。此一要求在商品房预售合同购买人享有权利为债权的理论前提下并无法作出合理的解释。债权转让自然有其规则，一般只需要通知债务人即可，即使按照《民法通则》的要求也是要取得债务人的同意，而不是进行登记，而债权的受让在债权转让的条件符合时即可发生，当然也无需进行登记。要求进行登记的一般是不动产物权的变动。因此，最高法院上述司法解释的要求，只能理解为将商品房预售合同购买人享有的权利在一定程度上作为物权对待，按照物权变动的规则对其提出要求。

三、最高法院现行司法解释对商品房预售合同购买人权利的强化保护及其存在的问题

（一）最高法院现行司法解释对商品房预售合同购买人权利的强化保护

上述司法解释的一个共同特点是强化对商品房预售合同购买人权利的保护，在一定情况下赋予购买人的债权以物权效力的保护，适用于《房地产管理法》施行前房地产开发经营案件的有关问题。最高法院的这一倾向在《房地产管理法》施行以后的司法解释中更加明确。

1．2002年7月30日，最高人民法院发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，该解释第71条明确规定了几种不属于破产财产的情形，其中第4项为“依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外”，第五项为“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”。此规定突破了我国现行法买卖合同不转移占有或进行登记不发生所有权转移、相对人只能享有普通债权的规定，赋予了已经支付了完全对价的买受人在出卖人破产时对所购买标的物一种类似于所有人“取回权”的权利。虽然该司法解释没有进一步明确特定物不属于破产财产后购买人是否如所有人一样可以“取回”、即要求交付和转移所有权，但从司法解释将其区别于第71条第4项规定的对特定财产存在优先权的权利及司法解释的精神看，应该肯定购买人可以进一步有要求交付特定物和转移特定物所有权的权利。由于商品房预售合同的标的物为特定的房屋，因此自然可以适用此司法解释的规定。也就是说，在商品房预购买卖中，支付了全部价款的购买人可以在出卖人破产时对所购买的房屋享有一种类似于所有权人“取回权”的权利，购买人的债权在此种情况下被司法解释明确赋予了物权效力。

2．2002年6月20日，最高人民法院发布的有关承包人建设工程价款优先受偿权问题的批复。在此批复中，最高法院对购买人权利提供的是一种更加强有力的保护。该批复首先肯定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，进而在工程款优先受偿权与商品房预购人权利的优先顺序上，明确做了如下规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”此批复

将购买人享有的权利推向了极致。因为，《合同法》第286条规定的承包人就承建商品房享有的工程价款优先受偿权优先于该商品房上存在的担保物权人的优先受偿权，属于民法理论上的优先权，而批复使得购买人的权利可以优先于此种优先权。按照逻辑推理，虽然此司法解释未涉及购买人权利对商品房上存在的担保物权效力问题，但其效力依法理应优先于担保物权，从而可能使得购买人权利效力在财产权效力位阶体系中居于最高之位阶。

（二）现行司法解释对商品房预售合同购买人权利强化保护存在的问题

从上可以看出，我国现行法通过司法解释对商品房预售合同购买人权利在特定情形下给予了非常强有力的保护。这种保护在一定程度上适应了保护购买人的需要，体现出了值得肯定的价值取向。然而，由于理论上认知的不足和具体的立法技术不合理等原因，现行法的此种强化保护也存在着严重的不足。

这种不足主要体现在以下几个方面：

1．权利性质定位不清。

上文认为司法解释赋予购买人债权以物权效力是理论上合理分析的结果。而事实上，司法解释在作出具体的规定时并没有清晰的定位。不仅如此，对于赋予购买人权利超越债权的各种效力的性质，司法解释还表现出较大的混乱性。

这种权利性质定位的混乱首先反映在司法解释对购买人权利是给予物权保护还是债权保护在不同的规定中存在相互矛盾的现象。上文已经分析了最高法院明确肯定购买人权利具有物权效力的几种情形，但在司法解释的其他地方，却出现了与此相矛盾的规定。这种与赋予购买人权利以物权保护相矛盾的规定最典型的是最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定。该条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。最高法院作此规定的原因可能是认为现行司法解释仍然不足以保护购买人利益，使其可以取得其预购的房屋，以第8条的规定提供补救。此点从第8条以非常手段－－惩罚性赔偿的方法对购买人无法取得房屋进行救济可以得到佐证。但如此以来就使得购买人权利的性质就显得十分混乱：如果如前文所分析，购买人权利应为具有物权效力的权利，那么该权利就应该可以对抗在后的物权，就不应该发生因在后第三人取得房屋所有权或抵押权而使购买人无法取得房屋的情形；如果在后的第三人可以不顾购买人利益而行使自己的物权，则购买人权利性质上应该为债权。

对此矛盾唯一可以作出的合理解释就是最高法院的司法解释仅仅在出售人破产和其不支付承包人建设款项时赋予购买人物权性质的保护，除此之外购买人权利仍为债权。但果如此则最高法院作出的是一种不伦不类的规定：没有任何法理上的理由使得一种权利在债务人破产或对其他特定类型的债权人不能清偿时为物权性质的权利，而在其他情况下为债权性质的权利！并且，如此解释最高法院的规定也远远不能满足保护购买人利益的需要。

这种权利性质定位的混乱其次反映在，最高法院的上述司法解释以是否已经交付全部或

大部分款项作为购买人享有物权性质权利的条件、而均未明确购买人物权效力的享有是否以商品房预售合同登记为前提上。以购买人付款的不同作为保护程度不同的依据从经济利益的角度勉强可以理解，似乎是已交付主要款项对标的物利益就大，可能受损失也大，未付款或付款较少所可能受的损失没有或较小。但此种要求在法理上难以作出合理解释：权利性质不可能由于对价支付的多少而发生变更。不能说付款30％是债权，付款60％时是物权，或者付款100％是物权，付款90％是债权，如此在法理上显然不能成立。不仅如此，如果坚持此一规定，在实践中将会使交易秩序处于更加不确定的状态：因为买卖合同之外的第三人很难知道付款的情况，而付款情况的不同导致购买人的权利性质上几乎是截然不同的权利。更为重要的是，物权效力的存在在大陆法系各国都是、在我国法律也是必须以一定的方式公示为前提的，因为未经公示即赋予一定权利以物权效力对不知情的第三人是不公平的，对交易秩序也是非常有害的。最高法院的司法解释，严重违反了我国理论认可和现行法实际承认的物权公示原则，是明显不合理的。比较合理的做法应该是以是否登记标准，即以商品房预售合同是否登记作为赋予购买人权利债权效力和物权效力的依据。

从上述两点可以看到，现行司法解释在对购买人权利的定位上存在着明显的混乱和不合理。

2．对现行抵押法律秩序的影响

在上述司法解释中，同时还明确了工程款优先受偿权优先于工程上设定的抵押权。那么依照逻辑推理，优先于工程款优先受偿权的预购人的权利理应优先于抵押权，即支付了全部或大部分款项的预购人权利的效力优先于设定的抵押权，无论抵押权设定在购买合同订立之前还是在购买合同订立之后。在实践中，开发商以在建工程设定抵押权可能有两种情况：预售前设定和预售后设定。无论哪种情况，开发商以在建工程设定抵押主要是为了取得一定的建设款项，如从银行获得贷款。此种情况下，抵押权人为自己的债权设定物的担保，从而为自己债权的实现提供了合理的保障。这种保障体现的是现行抵押法律秩序的功能。但是，如果商品房预售后购买人支付一定款项就可以获得优先于抵押权的效力，则现行抵押法律秩序将受到极大的冲击，《担保法》关于抵押物转让时保护抵押权人的规定均将成为具文；并且，此种预售的存在与发生以及有关款项的支付抵押权既没有方便的途径知道（登记对商品房预售不再是必需），也没有可以采用的合理方法去回避这种风险（这种风险的发生抵押权人完全无法控制），从而对抵押权人将严重不公平。

当然，正如上文已经分析，最高法院可能也无意使购买人权利可以在一定条件下优先于商品房上存在的抵押权，从而极大地冲击现行抵押法律秩序。因为上述《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条已经明确了可能存在“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的”，购买人“无法取得房屋”的情形发生并对此种情况下购买人提供救济。从而最高法院应是不承认购买人权利可以优先于抵押权。然而，如果依此解释，则在具体适用法律时会出现无法解决的权利冲突：承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权优先于商品房上存在的抵押权，已经支付全部或大部分款项的商品房购买人权利优先于承包人的优先受偿权，而商品房上存在的抵押权却又优先于已经支付全部或大部分款项的商品房购买人权利。如此以来，在具体行使权利时，各权利的冲突必然无法协调。

3．与物权法定的冲突。

我国立法虽然没有明确规定物权法定原则，但此原则已经得到学界的一致认同，并且得到了司法实践事实上的遵从。而在商品房预售合同领域，通过司法解释的具体规定，在没有明确赋予购买人物权效力的情况下事实上给予其甚至超越担保物权的保护，从而与物权法定原则形成冲突。虽然，最高法院曾经有通过司法解释肯定典权效力的先例，但典权本为我国传统法上的物权，最高法院只是承认了当事人将其约定为物权的效力，并且，承认典权的物权效力一般只影响当事人双方的利益。而承认商品房预售合同购买人权利的物权效力则完全是突破了物权与债权的区分，赋予债权以物权效力，而承认购买人权利的物权效力除影响直接的合同当事人之间利益外，还对在后购买人、商品房上的担保物权人的利益产生较大的影响。显然，如此强的物权效力由最高法院以司法解释的方式加以肯定并不合适。

四、物权与债权区分的局限性及大陆法系民法上的预告登记制度

上述分析均基于财产法物权与债权区分的理论，最高法院规定的混乱也与民法以物权与债权的区分构筑财产法制度直接相关。近代大陆法之物权概念由中世纪（11-13世纪）欧洲前期注释法学派正式提出。立法上，物权概念的使用第一次为1811年《奥地利民法典》（第307条）所为。而物权之系统理论的提出及物权制度在立法上的定型这一任务，则是由1900年《德国民法典》完成的。在采用德国民法体系的国家，财产法被分为物权法与债权法，物权和债权为财产权之两大支柱。依日本学者的观点，区分物权与债权的必要性在于，依据一种纯理论分析，近代财产关系可分为人能立即把财富直接用于自己生活之关系（即人与物之关系），以及经他人行为能与将来获得财富之关系（即人与人之关系）。而此种划分，符合近代民法中为使财产所有自由与契约自由不至于相互冲突，而将以所有权为中心之物权法与以契约为中心之债权法加以分开之立法取向。因此，凡采德国民法体系者，基本方针应当是明确分清物权与债权之概念。[3]

尽管物权与债权的区分是近现代财产法制度赖以建立的基础，这种区分还是不断地受到学者的质疑。无论是法国学者的人格主义理论、客观主义理论，[4]（P30-33）还是学者指出的在德国民法中，“物权与债权在某些特定部分仍然处于混合状态”，“正如债权的固有性质浸入物权制度一样，物权的固有性质浸入债权制度，都是复杂的社会经济社会的体现”，“应当说物权和债权整体之间的区分确实是存在的，而且在理论上也是清晰可见的，但是就物权法和债权法的某些具体制度而言，简单地划定一个理论上的分界却显得很不足够”，[5]（P23-24）以及日本学者的“债权与物权区分的相对性”观点等，无不是对以物权债权之分别建立建立近现代财产制度的反思与质疑。尤其是在德国法，无疑存在着中间状态：即不属于典型的物权，也不属于典型的债权。其产生原因是适应“复杂的经济社会”的需要。因此，作为主要继受德国法的我国民法，亦应该重视对物权债权二分法的局限性及物权与债权之间的过渡区域的问题，进而建立有关的制度，使得我国的财产法律制度趋于完善。

作为可以借鉴的权利中间状态的一个重要类型便是大陆法系主要国家民法上的预告登记制度。

预告登记为德国中世纪民法所创，后为大陆法系各国所接受，如日本民法的“假登记”、我国台湾民法的预告登记以及瑞士等国法律的相关规定等。预告登记在现代民法上是指在本登记之前，通过登记限制登记权利人的处分权，以保全物权变动的请求权或其顺位的一种暂时登记。而对于其性质是一种物权或者仅是债权保护手段，则难以作出确定的回答。对此德

国有学者认为是“以保护物权变动之请求权为目的的，具有物权效力的担保手段”。[6]（P419）

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于当事人之外的其它原因使然，债务关系的债权行为往往先于不动产的转移登记，并且两者之间常会有很长的时间间隔。虽然在债权行为成立后，不动产所有权人或者其他物权人负有移转所有权或者其他物权的义务，但由于债权的相对性，债权人所享有的债权并无对抗第三人的效力，不动产所有权人或者其他物权人一旦违约，不进行转移登记，这时债权人尽管可以追究其违约责任，弥补自己的经济损失，但其债权行为的目的(现实地获得不动产)就很难实现了。[7]（P232）[6]（P415）为了保护这种情况下债权请求权人的利益，在德国便诞生了不动产预告登记制度。该制度通过将一定的变动不动产物权的债权请求权在不动产登记簿上登记，使其具有一定的物权效力，对后来发生的妨害已登记债权请求权实现的物权变动，具有排除其效力的效力，从而确保将来只发生该债权请求权所期待的法律结果，实现债权请求权人的既定目的。预告登记制度，体现了物权法原理和债权法原理的结合，或者说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透，其实质是通过在一定程度上限制所有权人及他物权人对不动产的处分权，保障请求权人债权目的的实现。

对预告登记制度的法理基础所在，有学者认为是：所有权固然应得到法律的保障，但土地、房屋等不动产具有不可替代的价值，当合同相对人所期待的未来发生的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，也应当认同这种变动对相对人的意义，从而保障这种变动效果的实现。它符合民法之诚实信用原则和权利滥用之禁止原则的要求，因此体现了现代法发展的趋势。同时，经济生活中常有毁约现象的发生，而违反合同的一方常常是经济上的强者，相对人往往是弱者，故而建立预告登记制度也符合法律保护弱者的价值取向。事实证明，这正是德、瑞、日、台湾等国家和地区之民法相继采用该制度的原因，也是我国之所以要借鉴该立法经验的理论基础。[8]此论述比较准确、完整地总结了预告登记制度存在的意义。但是，还应指出的是，预告登记制度反映的是对以物权与债权的区分建立逻辑上科学的财产权制度在实践中不足的一种补救，其与物权与债权区分的理论一起，共同构成合理的、适应经济生活需要的财产权制度。

经预告登记的债权请求权不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。《德国民法典》第883条第2款规定：“预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”同条第3款规定：“请求权所要求让与的物权的顺位，依预登记的登记确定。”因此，在德国民法的规定之下，预告登记的有以下效力：(1)妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效。(2)保全了有关请求权的顺位，通过预登记被保全的权利是与顺位同时登记的。(3)破产保护和强制执行保护效力。在相对人陷入破产或被强制执行时，预告登记排斥他人而保障登记请求权发生既定的效果。

对上述效力，需要说明者有二：（1）经预告登记后，不动产权利人处分不动产的无效为相对无效，即有妨碍已为预告登记之请求权的，其处分无效。除此之外，不动产权利人仍可有效处分不动产。此相对无效具有双重性：就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他人仍为有效；就内容而言，仅在其妨碍之范围内无效。（2）经预告登记的债权请求权，仅对后来提出的权利有对抗效力。处分的限制，经预告登记的，始得对他人后取得的权利有对抗效力，它只对登记之后的权利取得人有其效力，对于预告登记前已经登记之用益权人与担保

物权人及其继承人，不得对抗之。

五、我国商品房预售合同购买人保护制度的完善和商品房预售合同登记制度取向预告登记制度的改进

我国商品房预售中为了保护购买人的利益，最高法院作出了一系列的司法解释。其原因主要是一套房屋的购买对一般家庭而言影响甚巨，如不能有合适之保护而致钱房俱失，则将对一般民众之生活产生极大的不利影响，甚至从此生活陷于悲惨境地。而对房地产商以及房地产商的债权人，加重其义务或者作出一些对其不利之规定固然会影响到其经济利益，但此种经济利益损失相对于一般民众生活艰难之境地，立法价值所应有之取向自然非常明显。尤其是考虑到现代民法更加重视对人的关怀、对人基本生存状态的维持，则此种立法价值更具有明显的优越价值。但令人遗憾的是，最高法院的司法解释显然是未能充分意识到对购买人来说，何种方法是保护其利益的最有效手段，于是所有的强化保护集中在赋予购买人一定的经济上的救济措施、甚至是惩罚性赔偿的救济。

然而，由于房屋买卖的特殊性，尤其是考虑到房屋是人们生存的基本场所，是人们生活的必需品。对大多数购买人来说，取得房屋的意义主要在于获得生活的场所，在于有一个“家”，而不仅仅是自己已有财产价值形态的转换。而由于房屋资源的不可替代性和有时购买人对房屋资源的特殊需要性，在不能取得房屋时购买人即使可以获得充分的赔偿往往也无法弥补购买人的损失。例如，购买人为了工作方便或者为了子女上学而购买特定房屋，在该房屋不能现实取得时，经济上的赔偿是无法弥补购买人实际受到的损失的。而正因为商品房预售合同涉及的不动产买卖的特殊性，大陆法系各国立法一般是以预告登记制度为购买人权利提供特殊保护，使得经过预告登记的购买人可以排除在后的任何权利而现实取得房屋，从而最大限度地保障其在购买合同下利益的实现。

借鉴大陆法系的立法通例，我国立法在目前合理的立法价值指导下，应该在制度操作的层面应是建立类似于预告登记制度的制度，以充分保障购买人取得预售房屋目的的实现，而非为仅仅在经济利益上加以保护。

在具体的改进方面，我国现行法应首先改变由于理论认识的不足和立法技术的欠缺等原因而使立法处于一种混乱和不合理的状态：既在一定程度上拘泥于债权与物权的区分，不能充分认识肯定规定非典型权利的合理性和必要性，又在一定程度上不尊重物权与债权区分的基本原理，不合理地赋予债权以物权效力。在未来的对不动产交易特别立法规制方面，我国立法应在宏观上保持物权与债权的区分以建立科学的财产权体系的基础上，承认并充分认识到现实经济需要的复杂性，因应现实的需要而不同程度地肯定一定权利的非典型性。这些非典型性权利既非物权亦非债权，其效力介于物权和债权之间。对于此类权利，由于其具有一定的物权效力，应要求其有一定的公示方式，以维护第三人利益和交易秩序的安全。而在此方面，可以借助于已经存在的商品房预售合同登记制度并加以改进。商品房预售合同登记制度在过去主要是出于行政管理的需要，而在我国政府职能转变要求政府的行政管理措施尽可能让位于法律的管理措施的大背景下，可以明确其功能不再是行政管理措施，而是购买人物权效力取得的依据，进而依此为基础建立类似于大陆法系预告登记的制度，从而对购买人利益在更符合法理的基础上进行合理的保护，彻底改变目前的混乱和不合理状况。而在具体的效力方面，可以赋予预售合同登记的购买人权利以物权效力，以对抗在后的因物权人处分行为、包括在后的出售行为和设定抵押权的行为而取得的权利的效力，使经过预告登记的债权

请求权效力优于这些在后权利的效力，从而最大限度地保障购买人取得预售房屋的可能性。而对于房屋预售前已经存在的物权，应承认其优先于购买人登记后取得的权利，以维护在先物权效力优先于在后物权的原则。如此，就可以合理划分各个权利人应受保护的范围，使得无论是购买人还是其他有关当事人均可以在倾斜保护购买人的价值取向下获得合理的保护。而作为进一步的措施，我国可以考虑在整个的不动产交易领域建立完善的预告登记制度，合理解决不仅仅是商品房预售、而是所有的不动产交易中的类似问题。

论对商品房预售合同购买人权利的保护及其完善

一、商品房预售合同购买人享有权利的性质

商品房预售合同是当事人就商品房的买卖所订立的合同。其除了合同标的为不动产外，与一般的买卖合同并无区别。有学者强调作为商品房预售合同标的的房屋尚不存在，以及合同标的物需要在将来才能交付，进而强调此种合同与一般买卖合同不同。但事实上，除了个别即时清结的合同外，大部分的买卖合同均为在合同成立一定时间后交付标的物的合同。并且，标的物在买卖合同成立时均为尚不存在或者不考虑其是否存在，是许多合同的共同特征，如大量存在于社会生活中的定作合同等。当然，商品房预售合同的标的为尚在建设中的不动产，与标的物非为不动产的买卖不同，但也不足以构成其与一般买卖合同的实质性区别。因此，商品房预售合同本身与一般买卖合同并不存在本质区别。从而在性质上商品房预售合同与一般买卖合同并无区别，为普通的债权债务合同。相应的，商品房预售合同购买人（以下简称购买人）基于预售合同享有的权利也只能是普通合同当事人享有的权利――债权。 具体来说，购买人直接基于商品房预售合同享有的是向出售人请求交付房屋的请求权，是无排除他人干涉效力的相对权。基于债权的相对性，购买人不能阻止在后的购买人债权的成立，更不能阻止在后购买人取得房屋所有权；而基于债权的相对性和物权的绝对性，购买人权利的效力劣后于同一标的物之上已经存在或将来产生的物权。

二、商品房预售合同登记对购买人权利效力的影响

（一）商品房预售合同登记与商品房预售合同效力的关系

我国现行法对商品房预售实行登记制度。我国《城市房地产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“预售人应当在签约30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”此类要求的目的，一般认为是出于行政管理的需要，从政府对商品房预售市场管理的角度提出的要求。[1]也正因为如此，对违反登记要求行为主要的制裁措施是行政制裁，如《城市商品房预售管理办法》第13条规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。”

然而，既然法律规定商品房预售合同应当登记，就产生了不进行登记对合同效力的影响问题。对此，在一段时期内理论和实践均认为不进行登记的预售合同无效。[2]合同无效则购买人依据合同产生的权利自然无以依存，其债权也不复存在，只能按照无效合同规则要求出售人承担缔约过失责任。由于缔约过失责任赔偿的范围以消极利益为限，购买人在此种情

况下可以获得的利益往往远小于要求出售人履行合同或承担违约责任而获得的利益。此种理论和实践反映出未能正确认识合同成立和生效应有的意义以及对登记出于这种行政管理要求的程序与合同效力的关系认识不清，也不利于对购买人的保护。随着我国合同法理论的进步，立法也随之改进，新合同法及有关司法解释已经明确了登记与否不影响合同效力的立场。

首先是1999年12月1日最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”同法第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定区分合同的“未生效”和“无效”，区分“合同生效”和“物权转移”，吸收了民法理论新的研究成果，明确纠正了过去各级法律、法规及规范性文件均可以规定合同无效的原因而导致的我国合同无效情形过多过滥且比较随意的错误做法。

其次，在商品房预售合同方面，最高人民法院2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出了更具体明确的规定。此司法解释在其第六条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

这样，现行法就明确了商品房预售合同登记不是商品房预售合同的生效要件，登记与否不影响合同效力的立场。既然登记与否不影响商品房预售合同的效力，则购买人自商品房预售合同生效之日起即享有债权，此权利的存在不受合同登记与否的影响。

（二）商品房预售合同登记对“一物二卖”和购买人转售权利的影响

商品房预售合同登记虽然不决定预售合同的效力，但通过最高法院的一系列司法解释，商品房预售合同登记对购买人权利的效力具有重大影响。这种影响主要体现在购买人权利对“一物二卖”的影响和购买人转售权利方面。

1995年12月27日颁布的最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效，如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。” 同法第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”

上述规定虽然没有明确是在商品房预售合同已经登记的情况下作出的规定，但一般认为是以此为背景的，因为按照原来立法的意图和司法实践的处理，均要求商品房预售合同必须

登记，未经登记一般认定无效，自然就谈不上进一步保护问题。

分析上述规定，第27条前半段的规定，已经突破了合同的相对性原则：合同的相对性决定了已经存在的买卖合同不影响在后的就同一标的物达成的买卖合同的效力、即“一物二卖”的合同应该有效，但此条的规定下已经登记的买卖合同的存在和生效可以排除“一物二卖”合同的有效。这样，商品房预售合同购买人在商品房预售合同登记后享有的“债权”已经有了非常强的效力，此效力可以排斥“一物二卖”的在后买卖合同效力的产生。从逻辑分析上看，这种效力在某种程度上已经等同于或超过所有权的效力，因为现代民法不仅不禁止“一物二卖”，而且即使在无权利而处分他人之物的情况下，无权处分的合同也不必然无效，如我国《合同法》第51条的规定。至于第27条后半段规定在后的购买人取得房屋所有权的情况下认为在后合同有效的规定，实际上是对在后购买人善意取得的肯定。只不过最高法院可能由于理论上认识的不足，规定此种情况下在后的合同为有效合同。但由此导致理论上矛盾的产生：后一个合同何以因为履行的不同而发生效力的逆转？

上述司法解释第29条则是规定了只有办理过有关手续、也即进行过登记的合同才具有可转让性，并且转让的事实也必须进行登记，否则转让合同无效。此条规定明确将转售权利的有无系于商品房预售合同的登记，只有预售合同登记的商品房购买人才能够取得转售的权利，并且转售合同本身也要进行登记。此一要求在商品房预售合同购买人享有权利为债权的理论前提下并无法作出合理的解释。债权转让自然有其规则，一般只需要通知债务人即可，即使按照《民法通则》的要求也是要取得债务人的同意，而不是进行登记，而债权的受让在债权转让的条件符合时即可发生，当然也无需进行登记。要求进行登记的一般是不动产物权的变动。因此，最高法院上述司法解释的要求，只能理解为将商品房预售合同购买人享有的权利在一定程度上作为物权对待，按照物权变动的规则对其提出要求。

三、最高法院现行司法解释对商品房预售合同购买人权利的强化保护及其存在的问题

（一）最高法院现行司法解释对商品房预售合同购买人权利的强化保护

上述司法解释的一个共同特点是强化对商品房预售合同购买人权利的保护，在一定情况下赋予购买人的债权以物权效力的保护，适用于《房地产管理法》施行前房地产开发经营案件的有关问题。最高法院的这一倾向在《房地产管理法》施行以后的司法解释中更加明确。

1．2002年7月30日，最高人民法院发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，该解释第71条明确规定了几种不属于破产财产的情形，其中第4项为“依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外”，第五项为“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”。此规定突破了我国现行法买卖合同不转移占有或进行登记不发生所有权转移、相对人只能享有普通债权的规定，赋予了已经支付了完全对价的买受人在出卖人破产时对所购买标的物一种类似于所有人“取回权”的权利。虽然该司法解释没有进一步明确特定物不属于破产财产后购买人是否如所有人一样可以“取回”、即要求交付和转移所有权，但从司法解释将其区别于第71条第4项规定的对特定财产存在优先权的权利及司法解释的精神看，应该肯定购买人可以进一步有要求交付特定物和转移特定物所有权的权利。由于商品房预售合同的标的物为特定的房屋，因此自然可以适用此司法解释的规定。也就是说，在商品房预购买卖中，支付了全部价款的购买人可以在出卖人破产时对所购买的房屋享有一种类似于所有权人“取回权”的权利，购

买人的债权在此种情况下被司法解释明确赋予了物权效力。

2．2002年6月20日，最高人民法院发布的有关承包人建设工程价款优先受偿权问题的批复。在此批复中，最高法院对购买人权利提供的是一种更加强有力的保护。该批复首先肯定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，进而在工程款优先受偿权与商品房预购人权利的优先顺序上，明确做了如下规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”此批复将购买人享有的权利推向了极致。因为，《合同法》第286条规定的承包人就承建商品房享有的工程价款优先受偿权优先于该商品房上存在的担保物权人的优先受偿权，属于民法理论上的优先权，而批复使得购买人的权利可以优先于此种优先权。按照逻辑推理，虽然此司法解释未涉及购买人权利对商品房上存在的担保物权效力问题，但其效力依法理应优先于担保物权，从而可能使得购买人权利效力在财产权效力位阶体系中居于最高之位阶。

（二）现行司法解释对商品房预售合同购买人权利强化保护存在的问题

从上可以看出，我国现行法通过司法解释对商品房预售合同购买人权利在特定情形下给予了非常强有力的保护。这种保护在一定程度上适应了保护购买人的需要，体现出了值得肯定的价值取向。然而，由于理论上认知的不足和具体的立法技术不合理等原因，现行法的此种强化保护也存在着严重的不足。

这种不足主要体现在以下几个方面：

1．权利性质定位不清。

上文认为司法解释赋予购买人债权以物权效力是理论上合理分析的结果。而事实上，司法解释在作出具体的规定时并没有清晰的定位。不仅如此，对于赋予购买人权利超越债权的各种效力的性质，司法解释还表现出较大的混乱性。

这种权利性质定位的混乱首先反映在司法解释对购买人权利是给予物权保护还是债权保护在不同的规定中存在相互矛盾的现象。上文已经分析了最高法院明确肯定购买人权利具有物权效力的几种情形，但在司法解释的其他地方，却出现了与此相矛盾的规定。这种与赋予购买人权利以物权保护相矛盾的规定最典型的是最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定。该条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。最高法院作此规定的原因可能是认为现行司法解释仍然不足以保护购买人利益，使其可以取得其预购的房屋，以第8条的规定提供补救。此点从第8条以非常手段－－惩罚性赔偿的方法对购买人无法取得房屋进行救济可以得到佐证。但如此以来就使得购买人权利的性质就显得十分混乱：如果如前文所分析，购买人权利应为具有物权效力的权利，那么该权利就应该可以对抗在后的物权，就不应该发生因在后第三人取得房屋所有权或抵押权而使购买人无法取得房屋的情形；如果在后的第三人可以不顾购买人利益而行使自己的物权，则购买人权利性质上应该为债权。

对此矛盾唯一可以作出的合理解释就是最高法院的司法解释仅仅在出售人破产和其不支付承包人建设款项时赋予购买人物权性质的保护，除此之外购买人权利仍为债权。但果如此则最高法院作出的是一种不伦不类的规定：没有任何法理上的理由使得一种权利在债务人破产或对其他特定类型的债权人不能清偿时为物权性质的权利，而在其他情况下为债权性质的权利！并且，如此解释最高法院的规定也远远不能满足保护购买人利益的需要。

这种权利性质定位的混乱其次反映在，最高法院的上述司法解释以是否已经交付全部或大部分款项作为购买人享有物权性质权利的条件、而均未明确购买人物权效力的享有是否以商品房预售合同登记为前提上。以购买人付款的不同作为保护程度不同的依据从经济利益的角度勉强可以理解，似乎是已交付主要款项对标的物利益就大，可能受损失也大，未付款或付款较少所可能受的损失没有或较小。但此种要求在法理上难以作出合理解释：权利性质不可能由于对价支付的多少而发生变更。不能说付款30％是债权，付款60％时是物权，或者付款100％是物权，付款90％是债权，如此在法理上显然不能成立。不仅如此，如果坚持此一规定，在实践中将会使交易秩序处于更加不确定的状态：因为买卖合同之外的第三人很难知道付款的情况，而付款情况的不同导致购买人的权利性质上几乎是截然不同的权利。更为重要的是，物权效力的存在在大陆法系各国都是、在我国法律也是必须以一定的方式公示为前提的，因为未经公示即赋予一定权利以物权效力对不知情的第三人是不公平的，对交易秩序也是非常有害的。最高法院的司法解释，严重违反了我国理论认可和现行法实际承认的物权公示原则，是明显不合理的。比较合理的做法应该是以是否登记标准，即以商品房预售合同是否登记作为赋予购买人权利债权效力和物权效力的依据。

从上述两点可以看到，现行司法解释在对购买人权利的定位上存在着明显的混乱和不合理。

2．对现行抵押法律秩序的影响

在上述司法解释中，同时还明确了工程款优先受偿权优先于工程上设定的抵押权。那么依照逻辑推理，优先于工程款优先受偿权的预购人的权利理应优先于抵押权，即支付了全部或大部分款项的预购人权利的效力优先于设定的抵押权，无论抵押权设定在购买合同订立之前还是在购买合同订立之后。在实践中，开发商以在建工程设定抵押权可能有两种情况：预售前设定和预售后设定。无论哪种情况，开发商以在建工程设定抵押主要是为了取得一定的建设款项，如从银行获得贷款。此种情况下，抵押权人为自己的债权设定物的担保，从而为自己债权的实现提供了合理的保障。这种保障体现的是现行抵押法律秩序的功能。但是，如果商品房预售后购买人支付一定款项就可以获得优先于抵押权的效力，则现行抵押法律秩序将受到极大的冲击，《担保法》关于抵押物转让时保护抵押权人的规定均将成为具文；并且，此种预售的存在与发生以及有关款项的支付抵押权既没有方便的途径知道（登记对商品房预售不再是必需），也没有可以采用的合理方法去回避这种风险（这种风险的发生抵押权人完全无法控制），从而对抵押权人将严重不公平。

当然，正如上文已经分析，最高法院可能也无意使购买人权利可以在一定条件下优先于商品房上存在的抵押权，从而极大地冲击现行抵押法律秩序。因为上述《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条已经明确了可能存在“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的”，购买人“无法取得房屋”的情形发生并对此种情况下购买人提供救济。从而最高法院

应是不承认购买人权利可以优先于抵押权。然而，如果依此解释，则在具体适用法律时会出现无法解决的权利冲突：承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权优先于商品房上存在的抵押权，已经支付全部或大部分款项的商品房购买人权利优先于承包人的优先受偿权，而商品房上存在的抵押权却又优先于已经支付全部或大部分款项的商品房购买人权利。如此以来，在具体行使权利时，各权利的冲突必然无法协调。

3．与物权法定的冲突。

我国立法虽然没有明确规定物权法定原则，但此原则已经得到学界的一致认同，并且得到了司法实践事实上的遵从。而在商品房预售合同领域，通过司法解释的具体规定，在没有明确赋予购买人物权效力的情况下事实上给予其甚至超越担保物权的保护，从而与物权法定原则形成冲突。虽然，最高法院曾经有通过司法解释肯定典权效力的先例，但典权本为我国传统法上的物权，最高法院只是承认了当事人将其约定为物权的效力，并且，承认典权的物权效力一般只影响当事人双方的利益。而承认商品房预售合同购买人权利的物权效力则完全是突破了物权与债权的区分，赋予债权以物权效力，而承认购买人权利的物权效力除影响直接的合同当事人之间利益外，还对在后购买人、商品房上的担保物权人的利益产生较大的影响。显然，如此强的物权效力由最高法院以司法解释的方式加以肯定并不合适。

四、物权与债权区分的局限性及大陆法系民法上的预告登记制度

上述分析均基于财产法物权与债权区分的理论，最高法院规定的混乱也与民法以物权与债权的区分构筑财产法制度直接相关。近代大陆法之物权概念由中世纪（11-13世纪）欧洲前期注释法学派正式提出。立法上，物权概念的使用第一次为1811年《奥地利民法典》（第307条）所为。而物权之系统理论的提出及物权制度在立法上的定型这一任务，则是由1900年《德国民法典》完成的。在采用德国民法体系的国家，财产法被分为物权法与债权法，物权和债权为财产权之两大支柱。依日本学者的观点，区分物权与债权的必要性在于，依据一种纯理论分析，近代财产关系可分为人能立即把财富直接用于自己生活之关系（即人与物之关系），以及经他人行为能与将来获得财富之关系（即人与人之关系）。而此种划分，符合近代民法中为使财产所有自由与契约自由不至于相互冲突，而将以所有权为中心之物权法与以契约为中心之债权法加以分开之立法取向。因此，凡采德国民法体系者，基本方针应当是明确分清物权与债权之概念。[3]

尽管物权与债权的区分是近现代财产法制度赖以建立的基础，这种区分还是不断地受到学者的质疑。无论是法国学者的人格主义理论、客观主义理论，[4]（P30-33）还是学者指出的在德国民法中，“物权与债权在某些特定部分仍然处于混合状态”，“正如债权的固有性质浸入物权制度一样，物权的固有性质浸入债权制度，都是复杂的社会经济社会的体现”，“应当说物权和债权整体之间的区分确实是存在的，而且在理论上也是清晰可见的，但是就物权法和债权法的某些具体制度而言，简单地划定一个理论上的分界却显得很不足够”，[5]（P23-24）以及日本学者的“债权与物权区分的相对性”观点等，无不是对以物权债权之分别建立建立近现代财产制度的反思与质疑。尤其是在德国法，无疑存在着中间状态：即不属于典型的物权，也不属于典型的债权。其产生原因是适应“复杂的经济社会”的需要。因此，作为主要继受德国法的我国民法，亦应该重视对物权债权二分法的局限性及物权与债权之间的过渡区域的问题，进而建立有关的制度，使得我国的财产法律制度趋于完善。

作为可以借鉴的权利中间状态的一个重要类型便是大陆法系主要国家民法上的预告登记制度。

预告登记为德国中世纪民法所创，后为大陆法系各国所接受，如日本民法的“假登记”、我国台湾民法的预告登记以及瑞士等国法律的相关规定等。预告登记在现代民法上是指在本登记之前，通过登记限制登记权利人的处分权，以保全物权变动的请求权或其顺位的一种暂时登记。而对于其性质是一种物权或者仅是债权保护手段，则难以作出确定的回答。对此德国有学者认为是“以保护物权变动之请求权为目的的，具有物权效力的担保手段”。[6]（P419）

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于当事人之外的其它原因使然，债务关系的债权行为往往先于不动产的转移登记，并且两者之间常会有很长的时间间隔。虽然在债权行为成立后，不动产所有权人或者其他物权人负有移转所有权或者其他物权的义务，但由于债权的相对性，债权人所享有的债权并无对抗第三人的效力，不动产所有权人或者其他物权人一旦违约，不进行转移登记，这时债权人尽管可以追究其违约责任，弥补自己的经济损失，但其债权行为的目的(现实地获得不动产)就很难实现了。[7]（P232）[6]（P415）为了保护这种情况下债权请求权人的利益，在德国便诞生了不动产预告登记制度。该制度通过将一定的变动不动产物权的债权请求权在不动产登记簿上登记，使其具有一定的物权效力，对后来发生的妨害已登记债权请求权实现的物权变动，具有排除其效力的效力，从而确保将来只发生该债权请求权所期待的法律结果，实现债权请求权人的既定目的。预告登记制度，体现了物权法原理和债权法原理的结合，或者说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透，其实质是通过在一定程度上限制所有权人及他物权人对不动产的处分权，保障请求权人债权目的的实现。

对预告登记制度的法理基础所在，有学者认为是：所有权固然应得到法律的保障，但土地、房屋等不动产具有不可替代的价值，当合同相对人所期待的未来发生的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，也应当认同这种变动对相对人的意义，从而保障这种变动效果的实现。它符合民法之诚实信用原则和权利滥用之禁止原则的要求，因此体现了现代法发展的趋势。同时，经济生活中常有毁约现象的发生，而违反合同的一方常常是经济上的强者，相对人往往是弱者，故而建立预告登记制度也符合法律保护弱者的价值取向。事实证明，这正是德、瑞、日、台湾等国家和地区之民法相继采用该制度的原因，也是我国之所以要借鉴该立法经验的理论基础。[8]此论述比较准确、完整地总结了预告登记制度存在的意义。但是，还应指出的是，预告登记制度反映的是对以物权与债权的区分建立逻辑上科学的财产权制度在实践中不足的一种补救，其与物权与债权区分的理论一起，共同构成合理的、适应经济生活需要的财产权制度。

经预告登记的债权请求权不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。《德国民法典》第883条第2款规定：“预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”同条第3款规定：“请求权所要求让与的物权的顺位，依预登记的登记确定。”因此，在德国民法的规定之下，预告登记的有以下效力：(1)妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效。(2)保全了有关请求权的顺位，通过预登记被保全的权利是与顺位同时登记的。(3)破产保护和强制执行保护效力。在相对人陷入破产或被强制执行时，预告登记排斥他人而保障登记请求权发生既定的效果。

对上述效力，需要说明者有二：（1）经预告登记后，不动产权利人处分不动产的无效为相对无效，即有妨碍已为预告登记之请求权的，其处分无效。除此之外，不动产权利人仍可有效处分不动产。此相对无效具有双重性：就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他人仍为有效；就内容而言，仅在其妨碍之范围内无效。（2）经预告登记的债权请求权，仅对后来提出的权利有对抗效力。处分的限制，经预告登记的，始得对他人后取得的权利有对抗效力，它只对登记之后的权利取得人有其效力，对于预告登记前已经登记之用益权人与担保物权人及其继承人，不得对抗之。

五、我国商品房预售合同购买人保护制度的完善和商品房预售合同登记制度取向预告登记制度的改进

我国商品房预售中为了保护购买人的利益，最高法院作出了一系列的司法解释。其原因主要是一套房屋的购买对一般家庭而言影响甚巨，如不能有合适之保护而致钱房俱失，则将对一般民众之生活产生极大的不利影响，甚至从此生活陷于悲惨境地。而对房地产商以及房地产商的债权人，加重其义务或者作出一些对其不利之规定固然会影响到其经济利益，但此种经济利益损失相对于一般民众生活艰难之境地，立法价值所应有之取向自然非常明显。尤其是考虑到现代民法更加重视对人的关怀、对人基本生存状态的维持，则此种立法价值更具有明显的优越价值。但令人遗憾的是，最高法院的司法解释显然是未能充分意识到对购买人来说，何种方法是保护其利益的最有效手段，于是所有的强化保护集中在赋予购买人一定的经济上的救济措施、甚至是惩罚性赔偿的救济。

然而，由于房屋买卖的特殊性，尤其是考虑到房屋是人们生存的基本场所，是人们生活的必需品。对大多数购买人来说，取得房屋的意义主要在于获得生活的场所，在于有一个“家”，而不仅仅是自己已有财产价值形态的转换。而由于房屋资源的不可替代性和有时购买人对房屋资源的特殊需要性，在不能取得房屋时购买人即使可以获得充分的赔偿往往也无法弥补购买人的损失。例如，购买人为了工作方便或者为了子女上学而购买特定房屋，在该房屋不能现实取得时，经济上的赔偿是无法弥补购买人实际受到的损失的。而正因为商品房预售合同涉及的不动产买卖的特殊性，大陆法系各国立法一般是以预告登记制度为购买人权利提供特殊保护，使得经过预告登记的购买人可以排除在后的任何权利而现实取得房屋，从而最大限度地保障其在购买合同下利益的实现。

借鉴大陆法系的立法通例，我国立法在目前合理的立法价值指导下，应该在制度操作的层面应是建立类似于预告登记制度的制度，以充分保障购买人取得预售房屋目的的实现，而非为仅仅在经济利益上加以保护。

在具体的改进方面，我国现行法应首先改变由于理论认识的不足和立法技术的欠缺等原因而使立法处于一种混乱和不合理的状态：既在一定程度上拘泥于债权与物权的区分，不能充分认识肯定规定非典型权利的合理性和必要性，又在一定程度上不尊重物权与债权区分的基本原理，不合理地赋予债权以物权效力。在未来的对不动产交易特别立法规制方面，我国立法应在宏观上保持物权与债权的区分以建立科学的财产权体系的基础上，承认并充分认识到现实经济需要的复杂性，因应现实的需要而不同程度地肯定一定权利的非典型性。这些非典型性权利既非物权亦非债权，其效力介于物权和债权之间。对于此类权利，由于其具有一定的物权效力，应要求其有一定的公示方式，以维护第三人利益和交易秩序的安全。而在此

方面，可以借助于已经存在的商品房预售合同登记制度并加以改进。商品房预售合同登记制度在过去主要是出于行政管理的需要，而在我国政府职能转变要求政府的行政管理措施尽可能让位于法律的管理措施的大背景下，可以明确其功能不再是行政管理措施，而是购买人物权效力取得的依据，进而依此为基础建立类似于大陆法系预告登记的制度，从而对购买人利益在更符合法理的基础上进行合理的保护，彻底改变目前的混乱和不合理状况。而在具体的效力方面，可以赋予预售合同登记的购买人权利以物权效力，以对抗在后的因物权人处分行为、包括在后的出售行为和设定抵押权的行为而取得的权利的效力，使经过预告登记的债权请求权效力优于这些在后权利的效力，从而最大限度地保障购买人取得预售房屋的可能性。而对于房屋预售前已经存在的物权，应承认其优先于购买人登记后取得的权利，以维护在先物权效力优先于在后物权的原则。如此，就可以合理划分各个权利人应受保护的范围，使得无论是购买人还是其他有关当事人均可以在倾斜保护购买人的价值取向下获得合理的保护。而作为进一步的措施，我国可以考虑在整个的不动产交易领域建立完善的预告登记制度，合理解决不仅仅是商品房预售、而是所有的不动产交易中的类似问题。