２０１０年９月 河北科技师范学院学报（社会科学版） ｃＳｐ．２０１０ 第９卷第３期 Ｈｅｂｅｉ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ ｃＳｉｅｎｃｅｓ） Ｖｏ１．９ Ｎｏ．３ 论传统知识的知识产权保护正当性及其困境 胡 宏 （河北经贸大学研究生学院，河北石家庄０５００６１） 摘要：随着科学技术的发展，传统知识由于其自身广泛的利用价值而日益受到世界各国的关注。然而，由于 传统知识自身的特点使之不能得到现行知识产权制度的有效保护。传统知识具有知识产权保护的人权基础、 文化内涵和经济价值。通过分析目前传统知识的知识产权保护所遇到的困境，希望为我国传统知识保护制度 的建立奠定一定的理论前提。 关键词：传统知识；知识产权；正当性；困境 中图分类号：Ｄ９２３．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２３９９１（２０１０）０３－０１２５－０４ Ｊｕｓｔｉｉｆｃａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｄｉｌｅｍｍａ ｏｆ ｔｈｅ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｉｎｔｄｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ Ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ Ｈｕ Ｈｏｎｇ （Ｔｈｅ Ｇｒａｄｕａｔｅ ｃＳｈｏｏｌ，Ｈｅｂｅｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ，Ｓｈｉｊｉａｚｈｕａｎｇ Ｈｅｂｅｉ ０５００６１，Ｃｈｉ￣） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ ｈａｓ ａｒｏｕｓｅｄ ｔｈｅ ｗｏｒｌｄ’Ｓ￣ｎｆｉｏｎ ｂ ８ｅ ｆｏ ｉｔｓ ｉｎｃｒｅａｓｉｒ￣ｙ ｗｉｄｅｓｐｒｅａｄ ｕｓｅ ｏｆｖａｌｕｅ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｄｕｅ ｔｏ ｉｔｓ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ，ｔｒａｄｉｉｔｏｎ￣ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ￣ＡＩＸＩ ｎｏｔ ｂｅ ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙ ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ ｂｙ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｓｙｓｔｅｍ．Ｔｈｅ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ ｐｒｏｖｉｄｅｓ ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｈｕｍａｎ ｒｉｇｈｔｓ， ｃｕｌｔｕｒａｌ ｍｅａｎｉｎｇ ａｎｄ ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｖａｌｕｅ ｆｏｒ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ．Ｔｈｒｏｕｇｈ ｔｈｅ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｄｉｉｆｃｕｌｔｉｅｓ ｅｎ— ｃｏｕｎｔｅｒｅｄ ｂｙ ｃｕｒｒｅｎｔ ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｐｍｔｅｃｆｉｏｎ ｏｆ ｔｒａｄｉｉｔｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ，ｉｔ ｉｓ ｈｏｐｅｄ ｔｏ ｌａｙ ａ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｐｒｅｍｉｓｅ ｆｏｒ ｔｈｅ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｔｒａｄｉｉｔｏｎａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ；ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ；ｊｕｓｉｆｉｆｃａｔｉｏｎ；ｄｉｌｅｍｍａ 一、传统知识的概念 足于知识产权框架下法律保护的需要。只有摒弃 传统知识的文化、宗教、生物多样性、民俗等特征， 传统知识作为一个专门术语，近年来已经被 完全以法律的视角对其概念加以界定，才能真正 国际社会所广泛采用。但是由于在保护对象、保 把传统知识保护纳入到现代知识产权体系中来。 护范围及保护手段等方面存在争议，传统知识至 因此，笔者把传统知识界定为：传统知识是由特定 今仍没有一个统一的定义。国际社会从不同领域 群体或相关联的多个群体在长期的生产生活实践 不同角度对传统知识给出了不同的定义。例如， 中，为应对自然环境或社会环境的挑战所创造出 《生物多样性公约》给出的定义是：“与原住民和 来的与相关群体的文化背景、道德观念、自然因素 地方性社区保持和可持续利用生物多样性资源有 等相互关联，并由特定群体通过代代相传共同开 关的、体现其传统生活方式的知识、创新和实 发、不断演进而成的不同于现代知识产品形态的 践。”联合国《挑战荒漠化公约》认为传统知识是 成形或不成形的知识产品。 “传统和地方性的技术、知识、诀窍和实践。”世界 知识产权组织认为：“传统知识 指基于传统产 二、传统知识的知识产权保护的正当性 生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发 传统知识是传统部族文化的组成部分，传统 现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以 部族在自我封闭的局域内因自身环境的变化而不 及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力 问断地进行着自己的知识生产和知识活动，因而， 活动所产生的基于传统的创新和创造。” 对传统知识赋予知识产权保护具有重要的意义。 综合各种传统知识的定义，对传统知识的界 对传统知识的知识产权保护的正当性分析应主要 定不应该单纯从某一领域某一角度分析，而应立 从以下三方面人手。 收稿日期：２０１０－０８－２０：修回日期：２０１０－０９－０３ 作者简介：胡 宏（１９８３一），女，河北省秦皇岛市人，硕士研究生，主要从事民商法研究。 河北科技师范学院学报（社会科学版） 第９卷 （一）传统知识的知识产权保护具有人权基础 物剽窃（ｂｉｏ—ｐｉｒａｃｙ）”ｏ现象，为发展中国家和传 人作为“个体意味着，因为他是人，所以自然 统部族提出经济赔偿提供理论依据。 有资格享有可以列举的‘权利’。这些归属于他 （二）传统知识的知识产权保护具有文化内涵 个人的权利独立于他在社会中所发挥的作用和地 传统知识作为一种文化要素，是文化多样性 位从而使得它能够与其他人一样平等” Ｊ。个人 的有机组成部分，具有丰富的文化内涵。传统部 的这种权利即人权。人权是人之为人得以安身立 族文化等文化资源的大规模消失使得文化多样性 命的基本前提。人权、知识产权与传统知识具有 的可持续发展遭到破坏。传统知识与传统部族文 内在契合性。生存权、健康权、发展权等是具有优 化互为表里，相互依赖，相辅相成 ｊ。传统知识 位价值的基本人权，传统知识的知识产权保护在 是传统部族文化的有机组成部分。因此，传统知 这些方面具有正当性。 识的知识产权保护是保护文化多样性的需要，是 １．传统知识的知识产权保护是实现发展中国 保存人类文化和保障人类可持续生存和发展的必 家生存权和健康权的重要途径。由于近年来药品 要条件。 专利导致的高药价使得一些发展中国家出现了公 传统知识的知识产权保护是维护文化多样性 共健康危机，生存权和健康权受到严峻挑战。传 的重要途径。目前，由于传统知识得不到知识产 统知识的知识产权保护可以为发展中国家公共健 权的保护，传统知识来源的传统部族及其传承者 康危机的解决另辟蹊径。传统医药知识具有成本 所付出的创造性劳动得不到应有的补偿，从而容 低、价格实惠的特点，并可以作为医药技术信息用 易丧失传承传统知识的积极性和创造性，破坏文 于新药的研制与开发，如果对传统医药给予知识 化多样性的可持续发展。对传统知识提供知识产 产权保护就能有效缓解发展中国家和传统部族的 权保护，可以通过合理的利益分配机制，产生传统 公共健康问题，使那些贫困落后地区群体的生存 知识的再创新动力，有利于文化的发展和文化多 权和健康权得到有力的保障。与此同时，传统医 样性的维护。对传统知识实施知识产权保护，实 药知识的知识产权保护也可以为发展中国家和传 际上就是把文化多样性的保护从道德层面提高到 统部族带来经济利益，从而改善他们的经济条件 法律层面，运用明确规范的法律文件和政策文件对 和物质处境，这就为保障发展中国家和传统部族 其保护进行操作，建立一种文化传承的动力机制和 的生存、健康权打下了经济基础和物质条件。 文化多样性的可持续保障机制，使各个国家、各个 ２．传统知识的知识产权保护是实现发展中国 民族、各个社区的群体平等的享有文化的滋养。 家发展权的重要途径。对传统知识提供知识产权 （三）传统知识知识产权保护的经济价值 保护可以促进发展中国家和传统部族的经济发 传统知识是一种典型的文化财富资本，能够 展。一方面，传统知识的开发和利用可以产生巨 促进文化产业的发展，具有丰富的经济价值。传 大的商业利益。传统医药的开发可以制造出极具 统知识的知识产权保护可以促进传统知识利用率 价值的商业化药品，以传统部落文化知识为底蕴 的提升，促进传统知识的商品生产和产业发展，达 的生态旅游产业也将成为带动发展中国家和传统 到促进经济增长的目的。传统知识知识产权保障 部族经济发展的新的增长点，由此而产生的传统 机制的建立可以实现传统知识的可获得效益，在 文化手工艺品也将成为新的卖点，为发展中国家 维护传统知识持有人利益的基础上实现动态效益 创收。另一方面，对传统知识提供知识产权保护 最大化。 可以为发达国家的殖民侵权行为请求经济赔偿提 传统知识对经济具有直接和间接的贡献。对 供依据。由于发达国家推行的现行知识产权规则 传统知识提供知识产权保护可以使以传统知识为 把传统知识排除在外，使得传统知识的权属得不 核心的文化产业在世界范围内形成一个不容忽视 到确认，很多传统知识作为公有资源被发达国家 的产业，构成特定国家、传统群体、社区经济的重 无偿利用。修改现行知识产权规则，把传统知识 要组成部分。与此同时，利用传统知识发展旅游 纳入知识产权保护框架下才能够有力保护传统知 业。随着社会的日益发展和人民生活水平的不断 识的权利人和发展中国家的利益，从而杜绝“生 提高，旅游业逐渐兴起并表现出强劲的发展态势。 Ｏ又译为“生物海盗”，泛指发达国家对于发展中国家遗传资源和传统知识的一种掠夺行为。 第３期 胡宏论传统知识的知识产权保护正当性及其困境 １２７ 文化旅游经济是当今世界旅游产业经济发展的主 条款并未得到广泛国家的认可，至今同意此条款 流之一，它是以自然景观和历史文化景观为核心， 的国家仍然很少。 从而带动饮食、旅馆、商业、娱乐为一体配套发展 （二）权利期限规则的困境 的一个重要的文化产业群 Ｊ。传统知识蕴藏了 知识产权作为激励创新的法律制度，最终是 深厚的文化底蕴，资源丰富，只要懂得开发与保 为了维护人类的根本利益。知识产权是一种排他 护，把社会效益与经济效益结合起来，用法律或制 性的私权，却受着公权力的保护，因此必须对其保 度手段对文化旅游资源进行开发、利用和保护，就 护期限作出一定的限制。例如，我国著作权的保 能充分发挥传统知识的经济价值，促进社会经济 护期限是作者终身及死后５０年；商标的保护期限 的发展 分首期和展期，均为ｌ０年；发明专利的保护期限 三、传统知识的知识产权保护的困境 是２０年，实用新型、外观设计的保护期限是１Ｏ 年。一定期限内的垄断权是对创新者的奖励，通 （一）权利主体规则的困境 过这种奖励达到将知识产品贡献给社会，促进科 由于传统知识的创作者或者发明者通常是一 学技术进步的目的。 个分散的群体，所以在确定传统知识权利主体时 知识产权的这种权利期限规则与传统知识的 就存在困难。在现行知识产权制度框架下，一项 保护期限存在冲突。传统社区或传统部族大多要 知识产品要想得到保护必须有明确的一个或多个 求对传统知识享有无限期的权利。传统知识是经 发明人身份，传统知识的权利主体规则正好与现 过长期的经验积累总结出来的，因此一般历史久 行知识产权制度相悖，由此给传统知识的知识产 远，有的甚至历经上百年。传统知识的这种历史 权保护带来了困难。传统知识保护的权利主体规 久远的特性与现代知识类型完全不同。现代知识 则困境主要表现在专利制度、著作权制度方面。 产权规则是为最新的知识创新和技术发明而设定 在专利制度方面，专利权是专利法授予的一 的，而传统知识作为古老的知识形态很难纳人到 种排他性权利，即除法律另有规定外，未经专利权 现在知识产权规则中来。在现代知识产权框架 人同意，不得实施专利权人的专利。现代专利法 内，只有一小部分民间文学艺术表现形式可以用 要求一个特定的、具体的发明人。在实践中授予 著作权保护，而大部分属于集体创造的传统知识 专利的方法或产品也均有特定的发明者或法人。 得不到著作权的保护。 而传统知识是传统部族、传统社区在长期的生产 （三）知识产品技术要素规则的困境 生活过程中为适应周围的自然环境和条件而逐渐 一个知识产品要想得到知识产权保护必须满 积累起来的经验和方法，是群体集体创新的知识 足相关产品的技术限定参数，这些限定参数就是 产品，没有具体、特定的发明人。传统知识主体范 知识产品的技术要素。传统知识由其自身的特殊 围不符合现代知识产权保护规则，导致传统知识 性质决定，在技术要素方面达不到现代知识产品 权利人的利益得不到应有的保护。在著作权制度 的要求，在很多方面存在着冲突，尤其是产品的新 方面，著作权法保护的是创作作品的“作者”，既 颖性和产品的完整性方面，这就给传统知识的知 可以是个人也可以是委托个人创作的法人。很多 识产权保护增加了难度。 英美法系国家规定版权（即著作权）的主体可以 １．传统知识不符合新颖性要件。传统知识经 是作者，也可以是作者之外的自然人或法人，不管 过世代相传，大部分或是向现代社会或是在传统 怎样，著作权的权利主体必须是明确的。而很多 社区、传统部族内部已经公开。传统知识的这种 传统知识的创作者身份不明，他们可能是一个社 年代久远并在一定区域公开的特性，不符合现代 区、一个部族，也可能是一个或几个国家。传统知 知识产权法的新颖性要件。甚至少数发达国家把 识的权利主体不明确直接导致许多传统制度不能 传统知识归入“公共领域（Ｐｕｂｌｉｃ Ｄｏｍａｉｎ）”ｏ范 得到著作权法的保护。虽然１９７１年的《伯尔尼公 畴，从而使传统知识保护失去理论基础。 约》在第１５条第４款中规定，民间文学艺术作品 就专利制度而言，专利法规定了专利产品必 在严格条件限制下可以视为“无作者作品”，但该 须具有新颖性、创造性和实用性三个要件。其中 。公共领域是指不受知识产权保护或者知识产权效力不及的那些客体。 河北科技师范学院学报（社会科学版） 第９卷 新颖性一般要求未在国内公开使用，或者在国外 专利产品的“三性”标准。在商标法领域，知识产 没有公开发表。创造性要求该发明必须具有突出 权则依附于表明商品来源地的文字、图形等标志。 的实质特性和显著进步。实用性是指该发明能够 传统知识历经年代久远，大部分都是以口传心授 投入生产使用，并创造一定的经济价值。按照现 的方式流传下来的，因此形式不固定，根本无法满 代专利法的要求，要想获得专利法保护，必须满足 足知识产权法对知识产品的技术参数要求。很多 以上三个要件。然而，大部分的传统知识创造性 传统知识没有经过整理，缺乏文献记载，有一些或 和精确性程度都不高，很多传统部族只是知道某 者已成型，但更多的是一些知识产品片段。这些 些植物或其特定部分的某种功效，并不能完全精 知识产品片段零碎、分散、不完整、不系统导致现 确地掌握这种知识产品的实质特性。在新颖性方 代知识产权法不能对其提供保护。 面，大部分传统知识都是在传统部族、传统社区内 部口头流传而广为人知，有的可能会以书面形式 四、结语 公开，但不管哪种形式，均不符合现代专利法对新 现行的知识产权制度曾经为西方世界的兴起 颖性的要求。虽然专利法中有“在先技术”ｏ的规 作出了历史性的贡献，促进了发展中国家的发展 定，但是通过口头流传的传统知识在专利审查实 与繁荣，而目前却演变为助推欧美国家生物殖民、 践中仍然存在着困难，一旦传统知识被人通过现 技术殖民、损害发展中国家传统知识利益的合法 代技术手段盗用，并申请了专利，那这种在传统部 工具。传统知识是广泛存在于发展中国家传统部 族使用多年的技术就很难得到保护。 族，在其悠久漫长的精神生产和知识生产的历史 ２．传统知识不符合产品完整性要求。知识产 过程中，由非西方的知识规则所孕育和传承的产 权法要求被授权的客体是一项在技术上成型而完 物和结晶。对传统知识给予知识产权保护具有广 整的知识产品，而传统知识大多是一些知识产品 泛的文化价值、社会价值和经济价值，但是，由于 片段，限定参数不完整 Ｊ。虽然知识产权保护的 传统知识不符合现行知识产权法规定的知识产权 是无形的智力成果，但是这种智力成果往往需要 要件，因此难以得到现行知识产权法的保护。如 通过一定的有形载体表现出来。例如在著作权法 何冲破现行知识产权法的困境，建立一套有效保 领域，知识产权依附的是文章、书籍或音像制品等 护传统知识的知识产权规则，是目前传统知识保 作品，而非内在思想。在专利法领域，申请专利的 护的一大急务，需要国际社会和各国学者的共同 发明产品也需要制作一个专利申请说明书以明确 努力。 参考文献： ［１］ＧＥＮＥＶＡ，ＡＯＲＩＬ．ＷＩＰＯ Ｒｅｐｏｒｔ ｏｉｌ Ｆａｃｔ—Ｆｉｎｄｉｎｇ Ｍｉｓｓｉｏｎｓ ｏｎ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ ａｎｄ Ｔｍ￣ｔｉｏｍｌ Ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ［Ｊ］．ＷＩＰＯ Ｉｎ— ｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｍｌ￣ｒｔｙ Ｎｅｅｄｓ ａｎｄ Ｅｘｐｅｃｔａｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｔｒａｄｉｉｔｏｎａｌ Ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ Ｈｏｌｄｅｒｓ（１９９８—１９９９），２００１：２５． ［２］皮埃尔・莫内．自由主义思想文化史［Ｍ］．曹海军，译．长春：吉林人民出版社，２００４：２． ［３］￣ＢＥＣＣＡ ＴＳＯＳＩＥ．Ａｎ Ｅｓｓａｙ ｏ１１ Ｃｕｌｔｕｒａｌ Ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｃｕｌｔｕｒａｌ ＰｄｇｈｔＳ［Ｊ］．Ｒｅｃｌａｉｍｉｇｎ Ｎａｉｔｖｅ Ｓｔｏｒｙ，２００２（３４）：２９９． ［４］李耀发．多维视野下的传统知识保护机制实证研究［Ｍ］．北京：知识产权出版社，２００８：１８． ［５］严永和．论传统知识的知识产权保护［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６：１７４． Ｏ所谓在先技术是针对一项专利申请而言，是指在该专利申请１３前已经公开的技术，又称“已有技术”。