洞见 中国需要什么样的民法典 两南政法人学 衙法学院院艮赵万一 在中国民法典的编纂被写入中共中央《关于全面推 进依法治国若干重大问题的决定》之后，这一工作事实 上已经超越了单纯的法律汇编和文本加工而蝶变为一种 凝练法治理念、弘扬法治精神、强化法律威权的重大国 家政治行为。 民法典为什么重要 民法典之所以重耍．主要基于以 入的基础，同时尽力排斥国家对私人 主要标志。国家法冶的完尊有ｎ：多 量化指标，其中仃无民法典无疑是 一下几个方而的原因： 事务的干预，以实现保护民事主体权 利的目的、 由于在私法自冶领域充 分尊重民事主体的意志自由，因而 以充分发挥自治主体的个人潜能， 稠动其参与社会活动和社会治理的 积极性，并进而激发其进发出无穷 的创造力和竞争力 因此宴现从以 刑法为代表的公法治理向以民法为 代表的私法治理的转变，不但是法 律治理理念的重大变茧，而目．是立 首先，民法典是国家治理的重要 手段。法律治理是社会治理的核心内 容，而民法在法律治理中无疑又扮演 着非常重要的角色一 一般认为民法是 私法的基础和核心．因此民法－７厶理 个妓亟耍的 Ｉ性指标虽然我们 不能主删地说没有民法 的田家就 没有实现法冶的现代化．但民法 的制定无疑会为法冶现代化和 家 法冶完善提供必耍的甫１． 保障这 也可简单归结为私法治理。民法的 既是一个填补法律漏捌、消除法律 矛盾的过程，同Ｈ寸也是一个凝聚社 会其识，强化社会法律意 的过｝ ， 更是一个构建完备的仕会主义法律 体系的过程。 主耍作用在于划定一个政治国家不 能插手的相对封闭的自冶性社会领 域．从而为私人生活领域构筑一道防 御侵犯的坚固屏障，并日．为社会成 法理念的重大调整，是法律治理结 员的堪本生活捉供充分的制度保障． 与此卡目适应．私法治理的核心是承认 私人的意志自时１和行为自由．并以尊 重民誊主体的意思自冶作为国家介 构的重大性变革，无疑对构建同家、 社会、公民多主体参与的治理体系 再次，民法典是制度自信的体 现，是国家制度输出的主要载体。作 为法律制度自 的基础是必须订ｊ虫 特的、完备的并能埘其他围家的制度 和多赢的利益格局产生重大影响 其次，民法典是国家法治完善的 帽经济肘。州∞№旺ＷＷ Ｗ，ＣＥ ＷＥＥＫＬＹ．Ｃ Ｎ ２０１７ ６．３．酶盐渤 设计和制度修改产生影响力的制度 载体。民法典的制定必须考虑本国 独特的制度环境．独特的文化传统 固化。对有利于提升社会主义核心价 值观的行为进行褒扬；另一方面则 生滔方式。 最后，民法典是公民权利的圣经 对一些违背人性和人伦要求的落后 的习惯行为进行矫正，从而实现趋 （列宁语）。权利是整个民法体系的 核心，民法体系的许多组成部分都由 权利派生出来，并受权利的决定和影 响。存各国民法中，大多数的民法条 文都是授权性的规范，这种规范完 全有别于刑法规范、行政法规范及 其他一些法律部门的以限制性或禁 止性为主的规范内容，其立足点主 要存于确认和保护民事主体的自主 意志，赋予其获益行为以法律依据， 并且社会分工和社会交换愈发达，社 会主体的这种相对独立性就愈重耍， 对个人利益和个人意志加以法律凋 整的法律要求就愈强烈．权利在民 法体系中的地位和作用就愈显著。 和风俗习惯，以及独特的适用目的 和适用要求。因此，中国民法典的 结构和内容绝非是外来制度的简单嫁接和拼装，而应是在吸收消化同 外先进制度的基础上对中国独特的 善避恶的社会价值。从民法典的发 展历史来看，不同时代的民法典不 。但体现了鲜明的时代特色，而且直 接作用于公民的行为选择并强化了 民族精神和民族文化的体现及升华。 也正因为如此，只有最具民族化情怀 的民法典才是最有生命力的民法典； 也只有那些能够反映中国独特文化 对公民行为的塑造。以１８０４年的《法 国民法典》为例．由于这部最有影 响的资产阶级民法典把卉代罗马法 巧妙地运用于现代的资本主义条件， 和习惯并具有先进性的一些制度设 计更容易为其他同家所效仿吸纳。 其实施不但改变了人们的行为模式． 而且影响到国家的制度改革和现代 契约观念的形成。因此，相对于其 他所有法律来说，民法典不仅是一 种法律规定，甚至其本身就是一种 第四，民法典是公民行为规范的 百科全书。在民法典的制定过程中， 一方面要对人们普遍性的行为进行 民法典制定之路为什么漫长曲折 民法典的制定存中国经历了几起 的制度，必须保持足够的社会稳定 性才能有效发挥其对社会关系的规 范、引导和固化作用。中国改革开 放前频繁发生的政治和经济相互交 织的各种运动，由于不可能创造出 稳定的社会经济环境．因此也不可 『能产生出具有稳定性要求的民法典。 即使是在改革开放之后，由于中国 稳定的社会关系进行确认和保护。 几落的过程，如果从１９５４年新中国 第一次启动民法典的起草工作算起， 现在已经是第四次进行民法典的立 法工作，时间跨度长达６０余年。即 使从１ｇ７９年开始的第三次民法典的起草工作算起至今也已接近４０年。 中国民法典的制定之路之所以如此 第二，缺乏足够的社会共识。解 放后相当长的时间内，在我国无论 是理论界还是宴务界，对于民法的 作用一直没有给予清晰准确的认识 按照长期流行的观点，认为法律是统 ７ｌ厶阶级进行社会统治的工具，因此只 有以刑法为代表的公法性规范才能 漫长曲折。抛开政治因素不说，主 要基于以下几方面的原因： 的许多社会政治经济制度包括重大 的经济体制都因除弊兴新的改革而 处于激烈变动状态，事实上也不可 对统治阶级的统治行为发挥更为直 接的作用。而对民法而言，由于主 要将其视为调整私人之间社会关系 的法律规范，其对国家统治的作用 首先，缺乏稳定的社会经济环 境。民法典作为与社会主体密切相关ｊ 能通过制定民法典的方式对这种不 瞄洞见ｌ ，ｉＯ￣ｎｉｏｎ 既不显著也不迫切 因此，前几次 第三，缺乏足够的理论准备。解 进展。但相当长的时间内还局限于 的民法典制定虽然因为国家领导人 放后法学教育的凋零和对以《六法 对外国民法的吸收和借鉴，一直没 的关注而启动，但由于缺乏足够的 全书》为代表的旧法统的决绝废止， 有形成自己稳固的理论体系。在这 社会共识．因此当国家主要领导人 使我们长期脱离于世界民事立法和 种情况下如果仓促制定中国民法典， 的注意力转移或因其他原因而出现 民法学研究的主轨道之外。改革开放 其结果有可能因理论准备的不足而 变故时，这一工作都不得不先后终止。 后虽然对民法学的研究获得了长足 出现画虎类犬的尴尬境地。 民法典应该规定什么和能够规定什么 基于民法的独特价值旨趣和我国 商事法律的确认，典型的如我国《证 条件和非财产（非物质）条件两个方 社会现实社会经济生活的需要，我国 券法》第２３２条就明确规定：“违反 面，民法的内容也主要表现为两个方 的民法典至少应包含以下几方面的 本法规定．应当承担民事赔偿责任 面：一是有关自然人的生存条件保障 内容： 和缴纳罚款、罚金，其财产不足以 的法律制度，这些制度主要包括所 首先，民法典应包含能够体现私 同时支付时．先承担民事赔偿责任 ” 有权制度、合同制度和继承制度等 法基本理念和基本要求的内容。其中 与此相类似的还有我国的《公司法》 二是婚姻家庭制度家庭要承担社 最为重要的是民法的基本原则 笔者 第２－１５条和《侵权责任法》第４条 会再生产和人口再生产的双重职能． 认为，除了《民法通则》和民法总则 的规定 当务之急是将散见于不同法 就必须以享有一定的社会财富为条 （草案）中所确认的公平原则、平等 律中的有关民事权利保护优先（民事 件。现有立法草案存存的主耍问题 原则、公序良俗原则、诚实信用原则 赔偿优先）的规定进一步整合上升为 是对财产的获取方式罗列不够全而． 等原则应 保留之外，尚需确认私权 民事权利优先原则 建议在现有的民 建议在民法总则（草案）第１ １０条 优先（民事权利优先）原则 、私权优 法总则（草案）第８条之后增加一条： 之后规定：“民事主体的权利可基ｆ 先原则的本质在于赋予私权存权利 “对民事权利的保护不以法律的明确 法律的规定，合同的约定和其他不 （权力）柬中的核心地位，其基本要 规定为条件 、任伺行为足以对他人 为法律所禁止的方式所产生。” 求是公权力应当为私权服务，即当公 的财产性利益或人身性利益造成实 民法典应该规定能保证与人的尊 权与私权发生冲突时公权应当让位 际损害的．受害人均可要求民事赔 严相关的内容 、从某种意义上说． 于私权一私权优先还意味着公民权利 偿或补偿 民事主体违反法定或约 现代民法区别于古代民法和近代民 的范围不以明确的法律授权为条件， 定义务给他人的合法权益造成损害， 法的主要标志之一就在于更加强调 只要不是为法律所明确排除的权利， 按照其他法律规定受到惩罚或处罚 对人的尊严的尊重和保护．人格歧 都是民事主体可以享有的权利。私 时，不影响其民事责任的承担。” 视逐渐消弭，同时利用各种法律制 权优先不但是现代社会处理国家利 其次，民法兜应该规定与公民的 度努力使人生活得更有尊严和更有 益和私人利益冲突时普遍遵守的一 基本生存条件密切相关的内容。公 价值。我国民法典也应将实现人的 项基本原则，而且已得到我国部分民 民的基本生存条件包括财产（物质） 尊严放到更加突出的位置．、建议将 经 弃－ ｌｌ＿Ｉ ＣＨＩＮＡ ＥＣＯＮＯＭＩＣＷＥＥＫＬＹ ＷＷＷＣＥＷＥＥＫＬＹ．ＣＮ ２０１ ７．３ ６ 民法总则（草案）第１（）８条修改为： 农村两户制度 则和机制最大 度地 进 会财谢 “自然人的人身杖利、人身一『ｆ１、人 其次是具体的市场经济交易规 的增加，即强调效 存制度设计ｒｉ１ 恪尊严受法律保护 ” 则。从理论上说， 法 作 机删ｔ 的引领作用，这与民法所推崇 ／／＼ 法典中应包含有关公民堪本权 耍局限于现有财 九勺 和利川 平优先原则明显不同，ｌ大Ｉ此行火公 利救济的法律规范虽然法律部门的 面，其本身并不负有创造什会财寓 司或企业的相关剖瞍就小应出珈 分野和细化足现代法＇７厶的表现，ｆＨ这 功能，因此 法的堪小内容Ｊ、 以满足 民法典中 并不意味着不同法律部门之间的鸿 民事主体的撼外＝生 生产 要为 第五，因外延和内涵无法明确界 沟绝对不可逾越有关民事权利实 耍规范埘象 一方 ，…于市场经 定而无法得到法律强制的原则和制 现的条件和程序包括诉 程序 内 济昕隐含的逐利性趟ｍ ｊ 法所… 度。典型的如民法总则（草案）笫一 的 本制度心 １ｔ 民法典中订所体 有的人文卞义和人术ｔ义要求并小 次审议稿中的第７条规定：”民 Ｉ－ 现建议存民法总则（草案）第１１２ 一致，因此 法应当而凡也必 上ｊ市 体从事民事活动，应当保护环境、 条中增加一款：“非依法律规定 何 场经济保持适当距离与此扪父联， 节约资源，促进人与自然和谐发眨” 组织和个人不得埘民事主体的财产 与市场运行和市场保护崭切卡¨灭的 即俗称的“人与自然和特发 ”原 进行查封、扣押、没收等行为 ” 法律规则应当破排除卉：氏法』』ｎ之外． 由于这一原则是公法的原则或｛：＿｝＝会 民法典中除 那些膨当规定的内 例如现行民法总 （革案）＿｝ｊ仃火 法的原则，而不足作 私法的 容之外，有些内容则』、 当排除存外 利性法人的规范内容不ｆｒＪ人过繁琐， 的堪本原则， 使民 主体从。ｒｆ了 从总体上 ，民法典的内容 以基 而凡营利性也彩浓厚，建议厂，以删除 有害于人与自然和特发展的原则． 本性、人本性、普遍性、典型性、 第三，不具有普遍适用性的法律 民法也很难对其提供 的法 ｆｌ｝ｒ』 重大性、稳定性和代表性作为条件， 制度。民法典中所确立的仪利或认 裁或撇济所以．这一 则没 继 因此，凡不具备这些条件受求的背『５应 可的行为应为所有社会公众昕享 ｉ 续出现存以后的市议稿中 当从民法典中剔除出去、其体说柴， 或行使，至少是所有的社会公众 总之，民法典绝不足一些零散删 以下几方面的内容不应Ｅｈ 法 加 具有行使或享何这种仪利的｝ 性 度的简 拼接．而是一种仃［ｆ』］确价 【 以规定和调整： 如果某项权利或行为只为少数人 追求和深厚婵念支撑的先进带ｌ＿艘 首先是那些不具有稳定性特质的 至个别人昕享有或行使的 ．』ｊｌ５么这 合体，充盈其中的是深邃的人类删 制度。由于民法本身就负有 造公 种权利或行为就不Ｊ、 规定 法 性之魂，制度背后 漾的足＝、ｌ＇＇等㈠ 民社会行为习惯和生 方式的使命， 中，典型的如 产｛￣…ｔ｜－ｌＩ艘、商‘＿ 由的人文主义精神一Ｈ 中 Ｉ 法 因此民法典的内容一方 与公民 制度等 另外，如民法总则（ 案） 典的制定已进入关键『１、ｆ期，口前的 的基本行为选择趋向保持高度的一 第一 市ｉ义稿规定的爻易 全原则， 迫切任务是凝聚社会其 ，充分利 致性，另一方面则耍求其制度内容应 这一原则…于是仪适』 ¨于合川法领 用民法的价值引领和仪利保障功能． 是埘公民成熟行为和习惯行为的法 域的制度性原则，而非适用于所，ｆ 着力推进中 法冶刚家ｎ勺升级 允 律肯认 这就耍求民法的制度 定应 法制度的基本原则． 此存市议 善 具行适当的保守性和高度的稳定性。 中被废止就成为理所当然的 尚 因此与时代发展联系过分密切的属 第四，与民法的基本原则和基本 干偶然性、临时性或易变性的制岌或 理念不一致的制度。典 如Ｉ以公 行为就不应当规定存民法典中 典犁 司为代表的企业法律制度．Ｉｈ丁 责编：郭芳ｇｕｏｆａｎｇ＠ｃｅｗｅｅｋｌｙ ＣＩ１ 的如《民法通则》中的企业联＂制瞍、 制度的设计仞表 ｆ通过合删的 美编：孙珍兰